第九章 担保法Word

　　第九章

　　担保法

　　第一节 担保法概述 一、担保的概念和分类 1、概念：在民商事分类关系中，为确保特定的债权人实 现债权，以债务人或第三人的特定财产，或者第三人的信 用来督促债务人履行债务、保障债权人权利实现的制度。 2、特征：

　　a、从属性：担保之债是从债，被担保之债是主债，主债 无效或消灭，从债也随之无效或消灭。b、补充性：担保权利人行使担保权利，以主债务未得到 履行为前提。 c、保障性：保障所担保的合同能够得到履行，实际上是 担保权利人权利的实现。

　　3、担保的分类 (1)根据担保主体的不同分为：

　　a、债务人担保：以其自身财产担保b、第三人担保：以其财产和信誉担保

　　(2)根据担保方式不同分为：a、人的担保：保证，以其信用担保

　　b、物的担保：以债务人或第三人的财产担保(3)反担保：第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第 三人的要求而为第三人所提供的担保。

　　4、担保合同的法律性质 (1)担保合同的当事人是债权人与担保人，而非债 权人与债务人。

　　(2)担保合同是从合同，一般情况下主合同无效， 从合同也无效。

　　5、担保合同的效力 ，主要有以下两个方面：

　　a、符合合同法规定的合同生效的条件； 如主体条件、 主观方面的条件(即意思表示真实)等 。b、所担保的主合同有效。 担保合同是主合同的从合 同，主合同无效，担保合同无效。 担保合同另有约定的， 按照约定。 如主合同违法，如高利贷合同(属于借款合同)、非 法集资所签订的合同等。

　　6、担保合同无效的情形： (1)所担保的主合同无效； 如买卖文物的合同等。 (2)担保人不符合法律规定的条件； 如担保人为无民事 行为能力人、担保人不是担保财产的合法权利人、保证人 为国家机关等。 (3)担保物是法律禁止作为担保的财产； 如法律禁止流 通的财产：枪支、文物、珍稀动植物。 (4)其他情形。如： 国有企业没有经过批准，将企业财 产用于担保；

　　7、担保合同无效的法律责任 主合同有效而担保合同无效： a、主合同有效而担保合同无效： ①债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人 的经济损失，承担连带赔偿责任； 如：担保人以保管(租赁、借用等)的他人财产进行 担保。 ②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的 部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

　　b、主合同无效，导致担保合同无效

　　①担保人无过错，则不承担民事责任；②担

　　保人有过错，承担民事责任不应超过债务人不 能清楚债务的三分之一。

　　c、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可 以向债务人追偿。

　　第二节

　　保证

　　1、保证的概念：

　　保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证 人按约定向债权人履行债务或承担责任的行为。属于“人的担保”,以其全部财产作为担保。

　　当事人：债权人、债务人(被保证人)、保证人。2、保证的特征 (1)人身性：互相的信用关系 (2)债权性：从债性，债权人不能直接处分保证人 的财产. (3)相对独立性：一部分主债务成立保证；保证合 同无效不及于主债务；债权人免除保证债务，主债务并 不因此消灭。

　　3、保证人的资格：具有代为清偿能力的法人、公民或组 织。 不能作为保证人的单位 (1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外 国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 (2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体不得为保证人。

　　(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企 业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内 提供保证。(4)任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业 为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他 人提供保证的行为，有权拒绝。...

　　3、共同保证

　　两个或者两个以上的保证人对同一债权债务关系进行担保。其保证责任：按份责任或者连带保证责任 ；没有说明的， 则为连带保证责任。 4、保证合同的形式：书面形式，可以有以下几种： (1)单独订立的保证合同

　　(2)主合同中的保证条款(3)保证人的保证承诺：第三方以书面形式单方面出具 担保，债权人没有提出异议的。

　　(4)以保证人的名义签章

　　5、保证方式 (1)一般保证：当债务人不能履行债务人 保证人可履行先诉抗辩权。 (2)连带责任保证：没有履行先后顺序之分，债权人选择 保证合同对保证方式没有约定或者约定不明时，为连 带责任保证。 6、保证范围 (1)依照保证合同约定；

　　(2)保证合同没有约定或约定不明的，保证人承担全部 保证责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实 现债权的费用。

　　7、保证期限

　　(1)根据保证合同的约定；(2)未约定的，为主债务履行期届满之日起6个月； 约定不明的，为主债务履行期届满之日起2年。

　　8、保证责任的免除情形 (1)主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供 保

　　证的，保证人不承担保证责任。

　　(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证 人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担 保证责任。 (3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面 同意的。(4)债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人 同意的。 (5)债同一债权既有保证又有物的担保的情况下， 债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范 围内免除保证责任。

　　第三节 抵押

　　一、抵押、抵押物和抵押权 1、抵押的概念：债务人或第三人不转移对自己财产的占 有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债 权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变 卖该财产的价款优先受偿。

　　2、抵押物：下列财产不能抵押

　　(1)土地所有权(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　3、抵押权

　　因抵押关系产生的权利，其法律特征包括a、不转移标的物占有权的物权； b、法律效力上，优于债权；

　　c、有权就抵押物卖得价金优先受偿；d、债务人或第三人只能对自己所有或依法有权处分 的财产设定抵押权。

　　3、抵押合同的形式和内容、生效时间 (1)形式：书面形式 (2)内容：抵押物情况；抵押担保的债权的情况 (3)生效时间： a、抵押物为房屋和土地、建设用地使用权、土地 承包经营权时，办理抵押物登记后生效 b、抵押物为房屋和土地以外的其他财产时，签订 抵押合同时生效

　　4、抵押的效力 (1)抵押担保的范围：:主债权及其利息、违约金、 损害赔偿金、实现抵押权的费用。当事人另有约定的， 按照约定。 (2)抵押物出租的效力 a、先出租后抵押的，原租赁关系不受影响；

　　b、先抵押后出租的，该出租关系不得对抗已登记 的抵押权。(3)转让抵押物，应取得抵押权人的同意

　　(4)抵押期间，抵押人有义务保证抵押财产的价值 不减少(有权要求抵押人停止行为，恢复财产价值或提 供担保，否则，可要求提前清偿债务)

　　5、抵押权的实现 (1)实现方式：根据当事人的约定或者诉讼程序 (2)实现的先后顺序 a、登记抵押优先； b、先登记抵押优先 c、登

　　记时间相同的，按比例清偿； d、抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 同一抵押财产有两个以上担保物权的： 法定登记抵押权优于质押权； 留置权优于抵押权和质押权。

　　第四节

　　质押

　　1、概念：为担保债务的履行，债务人、第三人将其动产或者权 利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人 约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。 2、种类

　　(1)动产质押：应当采用书面形式，自质物移交于质权人 占有时生效。

　　(2)权利质押：根据我国《担保法》的规定，可以作为 权利质押合同标的的权利具体有以下几种：

　　(a)汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；(b)依法可转让的股份、股票； (c)依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财 产权； (d)依法可质押的其他权利，如收费公路的收费权等。

　　3、质押的特征

　　(1)转移质物的占有；(2)就动产和财产权利而设定； (3)必须采用书面形式； (4)自出质人交付质物或权利在登记时成立。

　　第五节 留置权

　　1、概念：指债权人按照合同的约定占有债务人的动产， 债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权 依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变 卖该财产的价款优先受偿。 2、成立要件： (1)债权人已经合法占有债务人之动产。

　　(2)债权已届清偿期。(3)动产之占有与债权属同一法律关系。但企业之间 留置不受同一法律关系之限制。

　　(4)无妨碍留置权的原因存在。如留置财产违反社 会公德。

　　3、留置的财产的范围 以债务的数额为限。如为可分物的，留置财产的价 值应相当于债务的金额。 4、留置权人的权利 (1)留置物孳息的收取权；(并非所有权，可优先 抵偿债权) (2)优先受偿权； (3)必要费用的偿还请求权。 5、留置权人的义务 (1)妥善保管留置财产；

　　(2)不得擅自使用留置财产；(3)返还留置财产。

　　第六节

　　定金

　　1、概念： 在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保。

　　2、定金担保的成立条件(1)实践合同，需要定金的实际交付。 (2)主合同必须有效。 (3)当事人不履行债务且无法定免责情形。 3、定金的数额限制 不得超过主合同标的额的20%。

　　4、定金的种类 (1)证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在 合同关系的证明的定金。 (2)立约定金，立约定金常常与预约合同并存，是指 在合

　　同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。 (3)成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合 同之物的交付，作用相同。 (4)解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定 金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。 (5)违约定金：实际就是履约定金，即以担保合同的 履行而支付的一定数额的金钱。

　　5、定金责任的内容a、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的， 给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金； 收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 b、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效 要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行 或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 c、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的， 不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主 合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事 人，可以依法向第三人追偿。。 d、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、 押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定 金权利的，人民法院不予支持。

　　单选题

　　1、甲向乙借款 20 万元做生意，由丙提供价值15万元的 房屋抵押，并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过 高，经乙同意未办 理登记手续。甲又以自己的一辆价值 6 万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。 乙认为将车放在自家附近不安全，决定 仍放在甲处。一 年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、 质权。本案中抵押和质押的效力为( ) A.抵押、质押均有效 B.抵押、质押均无效 C.抵押有效、质押无效 D.质押有效、抵押无效

　　2、甲将房屋一间作抵押向乙借款 20000 元，抵押期间，

　　知情人丙向某甲表示愿以 30000 元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出 卖，对此，下列哪一表述是正确的？ A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙

　　B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意 C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意 D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权

　　3、同一抵押财产上设定两个以上的抵押权的，下列关于 拍卖、变卖抵押物所有的价款的清序，不正确的是

　　A.抵押合同自签订之日起生效的，按合同生效时间的先后顺序受偿

　　B.抵押合同登记生效且登记顺序相同的，按债权比例清 偿

　　C.抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿 D.抵押合同自签订之日起生效且有

　　的登记，有的未登记 的，已登记的优先于未登记的受偿

　　4、下列有关质押权的表述中，错误的是。 A.除质押合同另有约定外，质押担保的范围包括主债权及 利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的 费用

　　B.质押担保中，质押物的所有人可以是债务人或者第三人

　　C.在质押法律关系中，质押物须移交债权人占有D.质押物可以是动产、不动产和权利

　　5、依照我国担保法的规定，下列财产中，可以抵押的是 ( )。A.某大学的小汽车 B.自留山 C.某大学的教学楼 D.宅基地使用权

　　6、甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押 登记，后甲因向丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现 甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权， 并引起纠纷。下列选项正确的是( )

　　A.乙的抵押权优于丙的质权受偿B.丙的质权优于乙的抵押权受偿 C.乙的抵押权与丙的质权按比例同时受偿 D.乙的抵押权与丙的质权谁先受偿应由他们抓阄决定

　　7、下列关于权利质权的表述，不正确的是。 ( )

　　A.汇票可以质押

　　B.提单可以质押

　　C.依法可以转让的股票可以质押D.公路渡口的收益权不可以质押

　　8、甲向乙借款并将自己的房屋抵押给乙，双方在合同中 约定，乙的债权在期满后未受清偿时，该房屋的所有权

　　为乙所有。下列表述正确的是( )

　　A.抵押合同无效

　　B.抵押合同内容全部有效C.抵押合同为可撤销的合同

　　D.抵押合同有效，但房屋所有权为乙所有的条款无效

　　9、下列哪种说法不正确( )A、债务履行期限届满债务人履行债务的，质权人应当返 还质物。

　　B、债务履行期限届满质权人未受清偿的，可以与出质人 协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

　　C、质物拍卖后，其价款超过债权数额的部份归出质人所 有。

　　D、质物拍卖后，其价款不足债权数额的部份，由出质人 作损失处理。

　　10、甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙，并办理了抵押登 记。抵押后甲又将该房屋出租给丙，因甲无力还款，乙欲行使 抵押权。 下列表述正确的是( )

　　A.甲与丙之间的租赁合同不具有效力，因为该房已抵押给乙B.甲与丙之间的租赁合同具有效力，抵押权行使后租赁合同 对新的受让人具有效力

　　C.甲与丙之间的租赁合同具有效力，但抵押权行使后租赁合

　　同对新的受让人不具有效力

　　D.甲与丙之间的租赁合同效力未定