建设工程合同管理与索赔的分析研究

　　青岛理工大学工程硕士学位论文

　　摘要

　　对国内外建设工程合同管理以及索赔的现状进行了调研。然后对获取的资料、信息进行整理，找出目前我国建设企业在这方面存在的主要问题以及与其它发达国家工程项目管理的主要差距，并分析其产生的原因。作者认为建立一个公平的市场竞争机制，培养一批高素质、综合型的监理咨询人才是关键。为此根据产生这些问题的原因提出解决问题的方法和措施，为工程建设项目管理更好地、尽快地实现与国际接轨提出了一些看法和建议。

　　本文通过对建筑建筑工程合同管理的现状的描述，分别对索赔以下几个方面进行了探索和研究：建设工程合同管理在建设工程中的作用和特点，合同和合同管理的概念及法律制度，现阶段我国建设工程合同的法律体系；建设施工工程合同的内容、分类、订立；合同管理在建设工程项目管理中的地位如何；工程中业主方和承包商的合同管理；制定建设工程施工合同文件应注意的问题。

　　建设合同风险分析和管理；合同风险分类：业主的合同风险管理；承包商的合同风险管理；控制工程项目风险的主要措施。

　　索赔的基本概念，工程施工索赔概念的理解、特征及分类；索赔在工程中的作用与运用的条件索赔的证据与依据；工程施工索赔的内容；工程施工反索赔的概念、作用、内容及主要步骤；业主和承包商方面预防和减少索赔和反索赔事件的发生。

　　工程索赔和反索赔的实施，工程索赔的管理和任务，索赔管理和项目管理其他职能的关系；工程索赔和反索赔的辩证关系，工程施工索赔的起因；工程施工索赔机会的识别；索赔争端解决的方式、解决索赔争端的国际实践。

　　在本文中还结合本人工作中遇到的索赔案例的剖析，找出施工合同和索赔管理与规范化实施的差距，并对如何增强建设和施工企业合同意识，培养索赔意识、规范操作程序，提高管理水平，规范行业行为，提出一些个人建议。希望建筑施工企业了解更多的国际惯例，认识索赔在国际市场上的普遍性和重要性，找出差距，并力求通过各种办法，加强施工合同和索赔管理水平，为我国工程管理走上国际市场与国际接轨提供有利条件。

　　关键词：合同；管理；索赔；探讨论文类型：应用研究

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　　Ａｂｓｔｒａｃｔ

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　　１绪论

　　１．１引言

　　近年来，鼓励进行施工合同索赔的现代合同在商业领域得到了广泛的应用。虽然今天使用的许多合同条款来自１９世纪起草的合同文本，但随着工业革命的爆发，源于法院和仲裁在施工法律中的大多数内容已经发生了重大变化。

　　在１９世纪，由于运河和铁路等交通方式的发展，土木工程合同发生了显著的变化。虽然大多数早期的合同已经包括了诸如价格、竣工时间、罚款、工程规范等必要的成分，但随着运河和铁路项目的兴建，企业家们必须对待健康、安全和福利等附加条款，在合同条款中考虑如何对劳动力和社会提供必要的保护和要求。于此同时，随着土木工程项目的增加，大量务工人员涌入城镇，制造车间、工厂和旅店等，建设需求呈现了明显上升的趋势。在建设合同中，承包商不得不考虑按期完工和新颁布的标准等问题。另外，随着在建设工程领域广泛使用铸铁等新材料，承包商还不得不适应相关的规范要求。

　　施工合同的内容变得日趋复杂，新规范层出不穷。有些是根据法律规定而制定的，而有些则是受到了相关专业机构以及行业协会的影响而制定的，这些新成立的专业机构以及行业协会在高速发展的建设工程领域中起着十分重要的作用。

　　我国工程建设项目管理体制改革从１９８６年国务院领导提出推广鲁布革工程经验开始，己经多年了，备经艰难、不断完善，经历了四个阶段：

　　从１９８２年鲁布革水电站工程引进世界银行贷款并实行招投标制开始，到１９８６年推广鲁布革工程经验，为我国学习借鉴国际项目管理先进做法的探索研究阶段。从１９８７年五部委联合颁发的计施（１９８７）２００２号文件《关于批准第一批推广鲁布革工程管理经验试点企业有关问题的通知》为起点，到１９９３年内蒙古呼和浩特市召开项目法施工研讨会为试点推广阶段。从１９９４年建设部在九江召开的工程项目管理工作会议，到１９９７年西安工程项目管理工作会议推出学习优秀项目经理范玉恕先进事迹，为全面推广和深化完善项目管理阶段。从１９９８年建设部提出全面运用项目管理方面创建优质工程的先进经验到现在，为项目管理理论升华和实践运用规范阶段。

　　２００２年１月，受建设部委托，中国建设业协会工程项目管理委员会组织编写的《建设工程施工项目管理规范》以建标２００２１１２号文件颁布执行。规范对促进施工项目管理科学化、规范化、法律化，适应市场运行机制的需要，加快与国际惯例接轨具有重要的．１．

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　　作用。它的出台，标志着我国工程建设项目管理己进入一个新水平。

　　从目前己经在中国市场上承包工程的外国企业以及外商投资企业来看，外国企业在以下几个主要方面具有竞争优势：一是技术力量，二是管理水平，三是融资能力。凭借这些优势，外商投资企业承包口工程的范围将主要在工程规模大、技术水平高的大型水利、电站、厂房、设备安装等项目上，承包工程方式也将以利润水平较高的项目管理、工程总承包为主，这将对同样看中这一部分市场的大型国有建设业企业带来挑战。

　　当前，不论是发达国家、发展中国家还是不发达国家，基础设施的建设规模正日益扩犬，由于全球经济一体化进程的步伐加快，越来越多的基础设施建设采用在国际范围内招标进行，同时由于国际工程市场竞争激烈，这些工程的技术复杂性和质量要求也不断提高。对于从事国际工程承包的企业来讲，国际工程与其它国际商业、事业一样是一项风险事业，包含着获利的机会、也存在着竞争与挑战。成败的关键在于企业是否具备足够的经济技术实力和经营管理水平。在每一个工程项目实施过程中，企业的经营管理水平集中反映在他对该工程项目施工合同的实际管理状况，即合同管理水平。作为合同管理的重要组成部分的索赔工作，则体现了参与工程的公司的合同管理水平。因此我们研究工程建设项目合同管理与索赔，提高我国建设企业项目管理水平是走向国际市场的需要，也是巩固和占领国内市场的需要，同时还是我国建设业的管理加快与国际接轨的需要，具有重要意义。

　　在有些外商承建的大型水电工程项目中，其索赔金额高得令人乍舌。以至于我国的发包商不得不以高薪聘请国外专家来进行反索赔，以减少经济损失。出现这种现象的原因在于国内发包商一直面对的是老实听话，甚至委曲求全的国内承包商。当他们自己违约时，国内承包商不会也不敢要求索赔，因此也就无法获得反索赔的经验。所以，当他们面对经验丰富，而且只抠合同条款和法律条款的国外承包商时，只好慨叹“不可思议”，对此一筹莫展。

　　事实证明，搞好索赔管理是施工企业维护自己合法权益的一个重要手段，是施工企业管理的一项重要内容。一名合格的施工企业的经营者必须要重视索赔管理，扎扎实实地搞好这项工作。

　　本文作者首先对国内外建设企业合同管理以及索赔的现状进行了调研。然后对获取的资料、信息进行整理，找出目前我国建设企业在这方面存在的主要问题以及与其它发达国家工程项目管理的主要差距，并分析其产生的原因。作者认为建立一个公平的市场．’．

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　　竞争机制，培养一批高素质、综合型的监理咨询人才是关键。为此根据产生这些问题的原因提出解决问题的方法和措施，为我国工程建设项目管理更好地、尽快地实现与国际接轨提出了一些看法和建议。

　　建设施工合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设，发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资。进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。索赔管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务，确保建设目标（质量、投资、工期）的重要手段。因此，加强合同及索赔管理工作对于承包商以及业主都具有重要的意义。

　　１．２加强建设工程施工合同及索赔管理的现实意义

　　近年来，合同、合同管理和索赔在我国工程管理界，特别在建设企业受到普遍的重视。

　　（一）市场经济规律的要求。随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门打破传统观念束缚，转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商作为建设市场的主体，进行建设生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。

　　（二）规范市场行为的需要。从建设市场经济活动及交易行为看，工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建设市场经济秩序的混乱。因此，政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建设市场的健康稳定发展。

　　（三）建设业迎接国际性竞争的需要。随着建设市场将全面开放。国外建设承包商进入我国建设市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，而引起贸易纠纷。因此，承发包双方应尽快树立国际化意识，强化索赔意识，提高索赔管理水平，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理。

　　所以我国的建设企业要想适应市场经济的要求，面向国际市场，参与国际竞争，没有高水平的合同管理是不行的。对此我国的建设工程管理界已有充分的认识。

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　　１．３土木工程施工合同和施工索赔管理的现状

　　工程建设交易行为尚不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题，主要表现为：

　　一、我国法律尚不很健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境不太好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。合同签订和实施问题很多，合同管理的成效不显著，水平也很难提高。将直接影响工程建设目标的实现，进而给业主带来不可避免的损失。

　　二、建设施工合同履约程度低，违约现象严重。主要表现为：在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款；建设工程竣工验收合格后，发包人不及时办理竣工结算手续，甚至部分业主己使用工程多年，仍以种种理由拒付工程款，形成建设市场严重拖欠工程款的顽症：目前建设市场运行尚不规范，承包商不按期依法组织施工，相互扯皮，形成延期工程，影响了建设市场环境。

　　三、部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平。从实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对承包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。一般来讲，工程承包合同的正常风险总是存在的，而目前建设市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。

　　四、合同索赔工作难以实现。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建设市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是承包商。

　　五、合同不规范、不统一。国家工商局和建设部为加强和规范建设市场的合同管理，制定了《建设工程施工合同示范文本》，以全面体现双方的责任、权利和风险。但有些业主和承包商不能完全按照合同示范文本签订合同，采用一些自制的、不规范的文本进行签约。对于业主主要是通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。

　　上述问题的存在严重地影响了我国工程管理水平的提高，对工程经济效益和工程质量产生严重的损害。这些现象从另一方面说明，我国更需要严格的合同管理。在我国要进行严格的合同管理，建立健全索赔机制，还有待于法律的健全和市场运行的规范化。．４．

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　　１．４建设工程合同与索赔须解决的问题

　　我国建设企业要提高承包工程的经济效益和管理水平，必须提高合同管理和索赔水平，具体地应抓好以下几方面工作：

　　（１）增强合同和索赔意识。我国长期计划经济的影响，国内工程管理中合同管理和索赔尚未提到议事日程上，许多施工企业对它们还十分陌生，所以对建设企业首先应加强对各层次的管理人员进行合同、合同管理及索赔的宣传、培训和教育，使大家认识到这个问题的重要性，重视合同和合同管理。合同意识是市场经济意识、法律意识和工程管理意识的综合体现。

　　（２）建立合同管理组织，使合同管理专业化。在这方面我们必须学习和研究国外承包企业的先进经验。由于合同管理和索赔涉及经营、估价（预算）、法律、工程管理及公关等各方面，专业性很强，必须有专门的人员、专门的机构从事这项工作。不能将合同管理仅作为经营科或预算科的一种兼职工作。合同管理和索赔水平的提高不仅仅是有利于解决合同争执和赔偿问题，更有利于整个项目管理水平和整个企业管理水平的提高，有利于整个企业素质的提高。

　　（３）重构工程项目管理系统，建立更为科学的，包括合同管理职能的项目管理组织结构、工作流程和信息流程，具体定义合同管理的地位、职能、工作流程、规章制度，确定合同与成本、工期、质量等管理子系统的界面，将合同管理融于投标报价和施工项目管理全过程中。我国传统的施工项目管理系统不完备，缺少合同管理职能。

　　（４）研究国际上先进的合同管理和索赔方法、措施、手段和经验。合同管理有一套国际通用的做法和程序，目前可以从研究ＦＩＤＩＣ合同条件、研究国际工程承包商的合同管理方法与程序、研究国际工程合同与索赔案例三方面入手，对国际惯例进行系统剖析。

　　（５）培养我国的国际工程合同管理和索赔专家。合同管理和索赔是高智力型的、涉及全局的，同时又是专业性、技术性强，极为复杂的管理工作。要保证我国的国际承包业有大的发展，有更高的效益，就必须有一批从事具体合同管理和索赔工作的专家。１．５本文研究的内容和目的

　　工程建设索赔管理是合同管理中一项非常重要的工作，因此，要研究工程建设索赔管理必须先对合同管理有所了解。合同是索赔管理的理论基础和支撑，所以，首先对合

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　　同的相关概念以及工程合同和管理进行比较简单的论述，以有利于索赔管理研究的开展。本文主要分以下几个方面进行论述：

　　１、本文首先从国际工程施工合同及索赔管理的现状，意义，需解决的问题等方面进行了总的论述。

　　１、建设工程合同管理在建设工程中的作用和特点，合同和合同管理的概念及法律制度，现阶段我国建设工程合同的法律体系，建设施工工程合同的内容、分类、订立；合同管理在建设工程项目管理中的地位如何；工程中业主方和承包商的合同管理；制定建设工程施工合同文件应注意的问题。

　　２、建设合同风险分析和管理；合同风险分类；业主的合同风险管理；承包商的合同风险管理；控制工程项目风险的主要措施。

　　３、索赔的基本概念，工程施工索赔概念的理解、特征及分类；索赔在工程中的作用与运用的条件索赔的证据与依据；工程施工索赔的内容；工程施工反索赔的概念、作用、内容及主要步骤；业主和承包商方面预防和减少索赔和反索赔事件的发生。

　　４、工程索赔和反索赔的实施，工程索赔的管理和任务，索赔管理和项目管理其他职能的关系；工程索赔和反索赔的辩证关系，工程施工索赔的起因；工程施工索赔机会的识别；索赔争端解决的方式、解决索赔争端的实践。

　　５、工程施工索赔和反索赔的案例分析。

　　通过对上述内容的研究，加强了的施工合同观念、培养了索赔意识、规范了实际操作程序，规范了行业行为了解更多的国际惯例，认识了索赔在市场上的普遍性和重要性，加强了施工合同和索赔管理水平，为以后在实际中的应用提供了有利条件。故通过本文写作过程系统的学习到国内建设工程合同管理的基本资料，掌握了建设工程合同管理的专门知识与技能。

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　　２建设工程合同管理

　　２．１合同和合同管理的概念及法律制度

　　２．１。１法律基础的作用

　　．在市场经济中，工程承包是一个法律行为，它受到一定的法律制约和保护，该法律

　　被称为合同的法律基础或法律背景。法律基础对工程承包合同的实施和管理有如下作用：

　　（１）合同在其签订和实施过程中受到这个法律的制约和保护。该合同的有效性和合同签订与实施带来的法律后果按这个法律判定。

　　（２）对一份有效的工程合同，除合同作为双方的第一行为准则外，如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，应依据什么样的法律解决，应按什么样的程序进行解决，这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序。

　　合同的法律基础是合同的先天特性。它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用。

　　２．１．２我国建设工程合同的法律体系

　　（１）我国法律体系概况

　　当然，在我国，所有国内工程合同都必须以我国的法律作为基础。这是一个完整的法律体系，它不仅包括法律，还包括各种行政法规、地方法规；不仅包括建设领域的，还包括其它领域的法律和法规，如税法、会计法、外汇管制法、公司法。它有如下几个层次：

　　１）法律。指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布的法律，如宪法、民法、民事诉讼法、合同法、仲裁法、文物保护法、土地管理法、会计法、招标投标法等。

　　２）行政法规。指由国务院依据法律制定或颁布的法规，如《建设安装工程承包合同条例》、《建设项目环境保护办法》、《建设工程勘察设计合同条例》、《环境噪声污染防治条例》、《公证暂行条例》等。

　　３）行业规章。指由建设部或（和）国务院的其它主管部门依据法律制定和颁布的各项规章，如《建设工程施工合同管理办法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建设市场管理规定》、《建设企业资质管理条例》、

　　．７．《建设安装工程总分包实施办法》、

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　　《建设监理试行规定》、《建设工程保修办法》等。

　　４）地方法规和地方部门的规章。它是法律和行政法规的细化、具体化，如地方的《建设市场管理办法》、《招投标管理办法》等。

　　下层次的（如地方、地方部门）法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规，而行政法规也不能违反法律，上下形成一个统一的法律体系。在不矛盾、不抵触的情况下，在上述体系中，对于一个具体的合同和问题，通常特殊的详细的具体的规定优先。

　　（２）适用于建设工程合同关系的法律

　　建设工程合同，具有一般合同的法律特点，同时又受到建设工程相关法规的制约。建设工程合同的种类繁多，有在合同法中列名的，也有无名的。不同的合同，适用于它的法律的内容和执行次序不一样。

　　１）工程承包合同。我国有《建设安装工程承包合同条例》，则适用于它的法律及执行次序为：工程承包合同、建设安装工程承包合同条例、合同法、民法通则。

　　如果在合同的签订和实施过程中出现争执，先按合同条文和双方的其它协议解决：如果解决不了，则在建设安装工程承包合同条例中寻找解决；如果仍解决不了，再按合同法以及民法中的规定解决。

　　２）建设工程勘察设计合同。它与工程承包合同相似：

　　建设工程勘察设计合同、建设工程勘察设计合同条例、合同法、民法通则。

　　３）工程联营合同。它在性质上不同于一般的经济合同。它的目的是组成联营体。适应于它的法律及执行次序为：工程联营合同、民法通则。

　　４）而对建设工程中的其它合同，如购销合同、加工合同、运输合同、借款合同等，适应于它们的法律为：合同、合同法、民法通则。

　　５）除了上述法律外，由于建设工程是一个非常复杂的社会生产活动。在它的签订和实施过程中还会涉及其它非常复杂的法律问题，则还适用其它相关的法律。主要包括：

　　①．建设法。建设法是建设活动的基本法。它规定了施工许可，施工企业资质等级的审查，工程承发包，建设工程监理制度等。

　　②．涉及合同主体资格管理的法规。例如国家对于签订合同各方的资质管理规定，资质等级标准。

　　③．建设市场法规，如招标投标法。

　　④．建设工程合同管理法规，包括国家关于合同公证和鉴证的条例和规定。．Ｒ．

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　　⑤．建设工程质量管理法规，包括中华人民共和国标准法。

　　⑥．税法。

　　⑦．劳动保护法。

　　⑧．环境保护法。

　　⑨．保险法等等。

　　２．１．３合同和合同管理的概念及法律关系

　　合同也称契约，我国《民法通则》第８５条定义为“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。《中华人民共和国合同法》对合同的定义为“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止、民事权利义务关系的协议”。

　　合同管理是指参与项目各方均应在合同实施过程中自觉地、认真严格地遵守所签定的合同的各项规定和要求，按照各自的职责，行使各自的权利、履行各自的义务、维护各方的权利，发扬协作精神，做好各项管理工作，避免出现严重的合同问题，使项目目标得到完整的体现。

　　１．合同法律关系

　　合同法律关系是指由合同法律规范调整的在民事流转过程中形成的权利义务关系。合同法律关系同其他法律关系一样，都是由主体、客体和内容三个不可缺少的部分组成，对此称为法律关系的构成要素。合同法律关系的主体，客体和内容：

　　（１）合同法律关系的主体

　　合同法律关系主体是指参加合同法律关系，依法享有的权利，并承担义务的主事人。（２）合同法律关系的客体

　　合同法律关系的客体，是指法律关系主体的权利和义务所指的对象，在法律关系中，主体之间的权利义务总是围绕着一定的对象所展开的，没有一定的对象，也就没有权利义务之分，当然也就不会存在法律关系了。

　　（３）合同法律关系的内容

　　合同法律关系的内容，即合同主要条款所规范的主体的权利和义务。

　　２．我国的合同法律制度

　　（１）《合同法》的调整范围《合同法》中所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立变更、终

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　　止民事权利义务关系的协议，这是根据民法通则的规定作出的。

　　（２）《合同法》的基本原则

　　合同法的基本原则是：一是平等、自愿；二是公平、诚实信用；三是守法。

　　（３）合同形式

　　所谓合同形式，是指合同当事人对合同的内容，条款经过协商，作为共同的意思表示的具体方式，《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。＂另规定“法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。即时清结的情况下可为口头形式的合同。２．１．４合同的订立、履行和担保以及合同的变更、解除、转让和终止

　　１．合同的订立

　　（１）合同订立的程序

　　订立合同的程序，是指当事人双方就合同的主要条款经过协商一致，并签署书面协议的过程，订立合同的过程，一般先由当事人一方提出要约，再由另一方作出承诺的意思表示，签字、盖章后，合同即告成立。在法律程序上，把订立合同的全过程划分为要约和承诺两个阶段，要约和承诺属于法律行为，当事人双方一旦作出相应的意思表示，就要受到法律的约束，否则必须承担一定的法律责任。

　　在订立合同尤其是经济类合同时，当事人反复协商，最终达到协议，表现在订立合同的程序上，是一个要约一新要约一再要约一直至承诺的过程，最终合同才告成立。

　　（２）合同的条款

　　合同应当条款齐备，权利义务规定清楚，根据《合同法》的有关规定，合同的内容由当事确定，一般包括以下条款。

　　①．当事人的名称姓名和住所。

　　②．标的：是当事人权利义务共同指向的对象，对标的规定要明确，例如购销合同中要明确产品的名称、规格、型号等，切忌含糊。

　　③．数量、质量、价款。

　　④．履行的期限，地点和方式。

　　⑤．违约责任。⑥．解决争议的方法等。

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　　（３）合同的有效条件和无效合同

　　依法成立的合同，自成立时生效。法律、法规规定应当办理批准、签证等手续生效的，依照其规定。所订合同有效，应具备以下条件：

　　①．当事人要有合法资格，要有履约能力。

　　②．订立合同必须遵守国家法律，符合国家政策法规的要求。合同内容、形式、程序、手续必须符合规定。

　　③．订立合同必须贯彻平等互利、协商一致，等价有偿的原则。

　　合同的当事人可以对合同的效力约定附加条件，如果合同所附为生效条件，则自条件成熟时合同生效，如果合同所附为解除条件，则自条件成熟时合同失效。无效合同，是指当事人协商签订，但因其不具备或违反法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。根据《合同法》第５６条规定，无效的合同自然没有法律约束力，但如果合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

　　２．合同的履行

　　合同的履行，是指当事人双方根据合同的条款，实现各自享有的权利，并承担各自负有的义务。合同履行的原则如下：

　　（１）实际履行原则，是指除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行外，当事人要根据合同规定的标的完成义务，不能用其他标的来代替约定标的，一方违约时也不能以偿付违约金、赔偿金的方式代替履约，对方要求继续履行合同的，仍应继续履行。

　　（２）全面履行的原则：是指当事人除按合同规定的履行外，还需按照合同规定的标准和数量、质量、履行期限、地点、履行方式等要求来全面承担义务。

　　３．合同的担保，是合同当事人为了保证合同的切实履行，根据法律规定，经过协商一致而采取的一种促使一方履行合同义务，满足他方权利实现的法律办法。担保所产生的法律关系，与原合同关系是依存关系，合同一经依法变更成解除时，担保也应随之发生变化。因此，担保合同并不一定要实际履行，只有当被担保不履行或不完全履行时，担保合同才发生法律效力。

　　４．合同的变更

　　合同的变更，是指合同没有履行或没有完全履行之前，因订立合同所依据的主客观情况发生变化，由当事人依照法律规定的条件和程序，对原合同的某些条款进行修改或补充。．１１．

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　　５．合同的解除

　　合同的解除，则是指合同在没有履行或完全履行之前，因订立合同所依据的主客观情况发生变化，致使合同的履行成为不可能或不必要，依照法律规定的程序和条件，合同当事人的一方或者协商一致后的双方，终止原合同法律关系。

　　合同变更后，合同双方当事人的权利义务会有所改变，合同解除后，尚未履行的终止履行，但如果所解除的合同已经部分履行，则当事人双方对已履行部分仍依据合同的规定享有权利并承担义务，并且，根据履行情况和合同情况，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　６．合同的转让

　　己经形成的合同法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起合同主体变化，即形成合同的转让，合同的转让实际上是合同变更的情形之＿。

　　７．合同的终止

　　合同是基于一定的法律事实而发生，它也可以一定的法律事实的出现而终止，合同的权利义务可由下列原因而终止：

　　①．债务已经按约定履行；

　　②．合同解除；

　　③．债务互相抵销；

　　④．债务人依法将标的物提存；

　　⑤．债权人免除债务；

　　⑥．债权债务同归于一人；

　　⑦．合同因行政指令而终止；

　　⑧．合同因双方当事人的协商一致而终止；

　　⑨．其他情形。

　　当事人双方终止合同的协议，不能违背国家的法律、法令、政策、计划、社会公共利益和社会道德等，否则这种终止协议是无效的。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯行通知，协助，保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。’

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　　２．１．５合同的违约责任和纠纷的解决

　　１．合同的违约责任

　　合同的违约责任，是指由于合同当事人的一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，依照法律规定或当事人的约定而应当承担的继续履行、采取补救措施或赔偿损失等法律责任。

　　２．合同纠纷的解决

　　合同纠纷，是指合同法律关系主体因合同当事人一方的违约或侵权行为，为合同权利的实现和任务的履行而发生的争议。在社会活动中，合同纠纷的表现形式是多种多样的，如购销合同纠纷，建设施工合同纠纷，环境污染纠纷，工业产权纠纷等。解决纠纷的方式有：协商、调解、仲裁和诉讼。

　　（１）协商

　　合同当事人之间发生争议时，首先应当采取友好协商解决纠纷。这种方式可以最大限度地减少由于纠纷而造成的损失，从而达到合同所涉及的权利得到实现的目的。此外，还可以节省人力，时间和财力，有利于提高社会信誉。应当提出的是，当事人之间发生合同纠纷时，不应只着眼于协商方式解决纠纷，而忽视采用其他方式的作用。

　　（２）调解

　　合同争议的调解解决，是指当事人双方在第三方的主持下，通过其劝说引导，说服教育，在互谅互让的基础上，达成协议，以解决争议的一种方式。依照调解人的不同，合同调解有民间调解、行政调解、仲裁机关调解和法庭调解。调解解决合同争议，可以不伤和气，使双方当事人相互相互谅解，促进合作作，维护当事人的合法权益。但这种方法受到当事人自愿的局限，如果当事人不愿调解或调解不成时，则应采取仲裁或诉讼解决。

　　（３）仲裁

　　实行合同仲裁制度，在客观上有得于协调经济活动，稳定社会经济秩序，促进经济行为法法制化，贯彻各项合同法律、法规。在微观上可以及时地、有效地解决合同纠纷，维护当事人的合法权益。根据我国有关法律的规定，裁决当事人民事纠纷时，实行“或仲裁或审判”，仲裁应遵循下列原则：①．自愿原则。

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　　②．公平合理原则。

　　③．仲裁独立原则。

　　④．一裁终局原则。

　　（４）诉讼

　　《合同法》规定，凡是合同中没有订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，当事人可以向人民法院起诉。

　　２．２建设工程合同管理的作用和特点

　　２．２．１合同在建设工程中的作用

　　在现代建设工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。这是由合同在现代建设工程中的独特的作用决定的。

　　（１）合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。

　　合同在工程实施前签订，它确定了工程所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题。合同确定的工程目标主要有三个方面：工期、工程质量、工程规模和范围、价格。

　　（２）合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动都是为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所以，工程管理以合同为核心。

　　在市场经济中，合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议，签订合同是双方的民事行为。在合同所定义的经济活动中，合同限定和调节着双方的义务和权力，是第一位的，作为双方的最高行为准则。任何工程问题和争执首先都要按合同解决。所以在工程中，合同具有法律上的最高优先地位。

　　（３）业主通过合同分解和委托项目任务，实施对项目过程的控制。所以一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。合同将工程所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一工程各参加者的行为。一个参加单位与工程的关系，它在工程中承担的角色，它的任务和责任，就是由与它相关的合同限定的。．１４．

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　　（４）合同是工程过程中双方争执解决的依据。由于双方经济利益的不一致，在工程过程中争执是难免的。合同和争执有不解之缘。合同争执是经济利益冲突的表现，它常常起因于双方对合同理解的不一致、合同实施环境的变化、有一方未履行或未正确地履行合同等。

　　合同对争执的解决有两个决定性作用：

　　１）争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争执的性质，谁对争执负责，应负什么样的责任等。

　　２）争执的解决方法和解决程序由合同规定。’

　　２．２．２建设工程合同管理的特点

　　（１）由于建设工程项目是一个渐进的过程，工程持续时间长，这使得相关的合同，特别是工程承包合同生命期长。它不仅包括施工期，而且包括招标投标和合同谈判以及保修期，所以一般至少两年，长的可达５年或更长的时间。合同管理必须在这么长时间内连续地、不间断地进行，从领取标书直到合同完成并失效。

　　（２）由于工程价值量大，合同价格高，使合同管理对工程经济效益影响很大。合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈得利润，否则，承包商要蒙受较大的经济损失。这已为许多工程实践所证明。在现代工程中，由于竞争激烈，合同价格中包括的利润减少，合同管理中稍有失误即会导致工程亏本。

　　（３）由于工程过程中内外的干扰事件多，合同变更频繁。常常一个稍大的工程，合同实施中的变更能有几百项。合同实施必须按变化了的情况不断地调整，这要求合同管理必须是动态的，必须加强合同控制和合同变更管理工作。

　　（４）合同管理工作极为复杂、繁琐，是高度准确，严密和精细的管理工作。这是由如下几方面原因造成的：

　　１）现代工程体积庞大，结构复杂，技术标准、质量标准高，要求相应的合同实施的技术水平和管理水平高。

　　２）由于现代工程资金来源渠道多，有许多特殊的融资方式和承包方式，使工程项目合同关系越来越复杂。

　　３）现代工程合同条件越来越复杂，这不仅表现在合同条款多，所属的合同文件多，而且还表现在与主合同相关的其它合同多。例如在工程承包合同范围内可能有许多分

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　　包、供应、劳务、租赁、保险合同。它们之间存在极为复杂的关系，形成一个严密的合同网络。复杂的合同条件和合同关系要求高水平的项目管理特别是合同管理水平相配套，否则合同条件没有实用性，项目不能顺利实施。

　　４）工程的参加单位和协作单位多，即使一个简单的工程就涉及业主、总包、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司等十几家甚至几十家。各方面责任界限的划分、合同的权力和义务的定义异常复杂，合同文件出错和矛盾的可能性加大。合同在时间上和空间上的衔接和协调极为重要，同时又极为复杂和困难。

　　５）合同实施过程复杂，从购买标书到合同结束必须经历许多过程。签约前要完成许多手续和工作，签约后进行工程实施，有许多次落实任务，检查工作，会办和验收。要完整地履行一个承包合同，必须完成几百个甚至几千个相关的合同事件，从局部完成到全部完成。在整个过程中，稍有疏忽就会导致前功尽弃，导致经济损失。所以必须保证合同在工程的全过程和每个环节上都顺利实施。

　　６）在工程过程中，合同相关文件，各种工程资料汗牛充栋。在合同管理中必须取得、处理、使用、保存这些文件和资料。

　　（５）由于工程实施时间长，涉及面广，合同管理受外界环境的影响大，风险大，如经济条件、社会条件、法律和自然条件的变化等。这些因素承包商难以预测，不能控制，但都会妨碍合同的正常实施，造成经济损失。

　　合同本身常常隐藏着许多难以预测的风险。由于建设市场竞争激烈，不仅导致报价降低，而且业主常常提出一些苛刻的合同条款，如单方面约束性条款和责权利不平衡条款，甚至有的发包商包藏祸心，在合同中用不正常手段坑人。承包商对此必须有高度的重视，并采取对策，否则必然会导致工程失败。

　　（６）在工程项目管理中，合同管理作为一项管理职能，有它自己的职责和任务。但它又有特殊性：

　　１）由于合同中包括了项目的整体目标，所以合同管理对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用，它是工程项目管理的核心和灵魂。所以它又是综合性的全面的高层次的管理工作。

　　２）合同管理要处理与业主，与其它方面的经济关系，则必须服从企业经营管理，服从企业战略，特别在投标报价、合同谈判、制定合同执行战略和处理索赔问题时，更要．１６．

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　　注意这个问题。

　　２．２．３合同管理在建设工程项目管理中的地位

　　合同确定工程项目的价格（成本）、工期和质量（功能）等目标，规定着合同双方责权利关系。所以合同管理必然是工程项目管理的核心。广义地说，建设工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。．

　　合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其它工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明；没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。

　　合同管理作为工程项目管理的一个重要的组成部分，它必须融合于整个工程项目管理中。要实现工程项目的目标，必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理。合同管理与其它管理职能密切结合，共同构成工程项目管理系统。

　　当然工程项目管理公司的管理流程与建设企业的施工项目管理流程有一定的区别。因为承包商的施工项目管理工作范围更为广泛，更为细致和具体，而且该流程中尚没有包括招标投标，即合同形成阶段的管理工作。但从实际中我们可以了解到：

　　（１）工程项目管理以合同管理作为起点。进入项目首先作合同分析，它控制着整个工程项目管理工作。

　　（２）合同管理本身所具有的管理职能和工作过程。它由合同分析、合同资料、合同网络、合同实施控制和索赔管理等组成。它们构成工程项目的合同管理子系统。

　　（３）合同管理与其它管理职能，如计划管理、成本管理、组织和信息管理等之间存在着密切的关系。这种

　　关系，既可以看作是工作流，即工作处理顺序关系，又可以看作是信息流，即信息流通和处理过程。

　　２．３建设工程施工合同

　　建设工程施工合同，是建设单位（即业主或发包单位）与施工单位（即承包单位）为完成工程项目的建设安装施工任务而签订的明确相互权利、义务关系的协议。建设工程施工合同管理是指对工程施工合同的签订、履行、索赔和解除进行监督和考核，对合同争．１７．

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　　议和纠纷进行处理和解决，以保证合同的有效签订和全面履行。

　　建设工程具有技术含量高，社会影响大等特点，因此《合同法》、《建设法》等法律都对施工合同主体的资格有严格的限制规定发包单位必须具有发包主体资格和支付工程价款的能力。承包单位必须是经过国家主管部门审批，具有相应的资质等级并持有营业执照等证明文件，不得越级或超过资质范围承包。其他任何单位和个人都不得承包工程，也不具备签约的资格。建设工程施工合同的客体是建设工程，包括各类房屋、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、码头等，工程的建设具有投资数额巨大、生产周期长，涉及因素多，专业技术性强，当事人的权利、义务关系复杂等特点。所以，国家对施工合同的监督管理十分严格，如合同的主体资格要接受有关部门的审查，施工合同签订以后，必须报建设行政主管部门审查批准后才能生效，合同履行过程中也要接受有关部门的监督检查。

　　２．３．１施工合同的内容

　　施工合同的内容包括工程概况、双方的权力、义务和责任、工程质量要求、检验与验收方法、合同价款调整与支付款方式、材料、设备的供应方式与质疑标准、设计变更、竣工条件、结算方式、保修、违约责任及处置办法、争议解决方式与索赔等。建设部、国家工商局制定了《建设工程施工合同（示范文本）》，节省了当事人的时间和尽力，内容严谨周密，权利、义务平衡合理，对施工合同管理带来了极大的便利。

　　２．３．２建设工程施工合同双方当事人

　　建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。

　　发包人一方，可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、园苟企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人，即一切以协议、法院判决或其他合法完备手续取得发包入的资格，承认全部合同文件，能够而且愿意思进行合同规定义务（主要是支付工程价款能力）的合同当事人。与发包人合并的单位、兼并发包人的单位、购买发包人合同和接受发包人出让的单位和人员（即发包人的合法继承人），均可成为发包人，从而履行合同规定的义务，享有合同规定的权利。发包人既可以是建设单位（业主），也可以是取得建设项目总承包资格的项目总承包单位。

　　承包人一方，应是具备与工程相应资质和法人资格的，并被发包人接受的合同当事

　　．１Ｒ．

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　　人及其合法继承人。但承包人不能特工程转包或出让，如进行分包，应在合同签订前提出并征得发包人同意。承包人是施工单位。

　　２．３．３建设施工合同的分类

　　建设工程施工合同管理分为建设行政主管部门管理和当事人管理两个层次。

　　主管部门的施工合同管理内容是监督合同的签订遵守国家法律、法规、规范性文件和国家计划，遵循平等互利、协商一致、等价有偿的原则，不得损害国家、社会、第三者和双方利益，合同的合法性。对合同的纠纷进行调解，对违法合同进行查处。对施工合同管理人员进行培训，宣传方针政策、推广新技术。合同管理的目的是为了规范建设市场，提高合同的履约率，建立企业不良信用档案，促进建设企业健康有序的发展。

　　当事人的合同管理主要包括签订管理、履行管理和档案管理。签订管理首先是对对方的资格、资金状况、履约能力进行审查，只有充分了解对方的情况，签订的合同才有可靠的保障，避免陷入合同陷阱。

　　（１）按合同计价方式进行分类

　　根据计价方式的不同，建设工程施工合同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。

　　１）总价合同

　　总价合同，是指在合同中确定一个完成建设安装工程的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。总价合同要求投标者按照招标文件的要求，对工程项目报一个总价。这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包单位、易于进行支付计算。但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。因为采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。

　　２）单价合同

　　单价合同，是指整个合同期间对于每一分部分项工程执行同一单价，而工程量则按实际完成的数量进行计算的合同。单价合同要求施工单伉在投标时，按照投标文件的要求，就分部分项工程所列的工程量表确定各分部分项工程单价这种合同类型的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从降低成本中提高利润。这类合同能够成立的关键在于承发包双方对单价和工程量计算方法的

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　　确认。在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。

　　３）成本加酬金合同

　　成本加酬金合同，是由建设单位向施工单位支付建设安装工程的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同。成本加酬金合同中，建设单位需承担项目实际发生的一切费用，因此，也就承担了项目的全部风险；而施工单位由于无风险，其报酬往往也较低。这种合同类型的缺点是：建设单位对工程总造价不易控制，施工单位往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下项目：①需要立即开展工作的工程项目；②新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定：

　　（２）按施工内容进行分类

　　根据建设工程施工内容的不同，建设工程施工合同可以分为土木工程施工合同、设备安装施工合同、管道线路敷设施工合同、装饰装修及房屋修缮施工合同等。

　　（３）按承包单位的数量不同进行分类

　　根据承包单位数量的不同，可将建设工程施工合同分为总承包施工合同和分别承包施工合同。

　　建设单位将全部工程发包给一个施工单位总承包的合同为总承包施工合同；由于工程规模较大或专业复杂，建设单位特工程分别发包给几个施工单位承包的合同为分别承包施工合同。

　　２．３．４建设施工合同的订立

　　（１）订立建设工程施工合同应具备的条件

　　１）初步设计已经批准；

　　２）工程项目已经列入年度建设计划；

　　３）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料

　　４）建设资金和主要建设材料、设备来源已经落实；

　　５）招投标工程，中标通知书已经下达。

　　（２）订立建设工程施工合同应当遵守的原则

　　１）遵守国家法律、法规和国家计划的原则

　　订立建设工程施工合同，必须遵守国家法律、行政法规的规定，也应遵守国家的建设计划和其他计划（如贷款计划等）。建设工程施工对经济发展、社会生活有多方面的影

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　　响，国家有许多强制性的管理规定，施工合同当事人部必须遵守。

　　２）平等、自愿、公平的原则

　　订立建设工程施工合同的当事人双方，具有平等的法律地位，任何一方都不得强迫对方接受不平等的合同条件。当事人有权决定是否订立施工合同和施工合同的内容，合同内容应当是双方当事人真实意思的体现。合同的内容应当是公平的，不能损害一方的利益，对于显失公平的施工合同，当事人一方有权申请人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。

　　３）诚实信用的原则

　　订立建设工程施工合同时，双方当事人要诚实和工程的情况介绍给对方：不得有欺诈行为。

　　（３）订立建设工程施工合同的程序

　　建设工程施工合同作为合同的一种，其订立也应经过要约和承诺两个阶段。其订立方式有直接发包和招标发包两种。如果没有特殊情况，建设工程的施工活动都应通过招标投标确定施工单位。

　　中标通知书发出后，中标的施工单位应当与建设单位及时签订合同。依据《招标投标法》和《工程建设施工招标投标管理办法》的规定，中标通知书发出３０天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订建设工程施工合同。投标书中已确定的条款在签订合同时不得更改，合同价应与中标价相一致。如果中标的施工单位拒绝与建设单位签订合同，则建设单位将不再返还其投标保证金，建设行政主管部门或其授权机构还可给予一定的行政处罚。

　　２．３．５建设施工合同的特点

　　（１）合同标的的特殊性

　　建设工程施工合同的标的是各类建设产品。建设产品属不动产，施工队伍和施工机械必须围绕建设产品移动。建设产品的类别庞杂，其外观、结构、使用目的各不相同，这就要求每一个建设产品都必须单独设计和施工，即使重复利用标准设计或重复使用图纸，也应采取必要的设计修改才能施工，‘而施工中的情况且各不相同。建设产品的固定性和单件性决定了建设立工程施工合同梅的的特殊性。（２）合同履行期限的长期性

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　　建设施工由于结构复杂、体积庞大、建设材料类型多、工作量大等待点，使得工期都较长（与一般工业产品的生产相比），而合同履行期限肯定要长于施工工期．因为．建设工程施工活动应当在合同签订后才开始，且需加上合同签订后到正式开工前的一个较长的施工准备时间和工程全部竣工验收后，办理竣工结算及工程保修的时问。另外，在建设工程施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延。所有这些情况，决定了施工合同的履行期限具有长期性。

　　（３）合同内容的复杂性

　　建设工程施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利技术使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、工程设１１变更、材料设备的供应、验收等内容作出规定。在施工合同的履行过程中，除承包人与发包人的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应单位的买卖关系、与运输企业的运输关系等。所有这些，都决定了施工合同的内容具有复杂性的特点。

　　（４）合同监督的严格性

　　由于建设工程施工合同的履行对国家的经济发展、公民的工作和生活都有重大的影响，因此。国家对施工合同的监督是十分严格的。具体体现在以下几个方而：

　　１）对合同主体监督的严格性

　　建设工程施工合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准的建设项目，落实投资计划并且应当具备相应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事施工活动的资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。

　　２）对合同订立监督的严格性

　　订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程施工合同的订立，还必须符合国家关于建设程序的规定。

　　３）对合同履行监督的严格性

　　在建设工程施工合同的履行过程中，除了合同当事人应当对合同进行严格的管理外，合同的主管机关、金融机构、建设行政主管机关等，都要对合同的履行进行严格的．’’．

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　　监督。

　　２．４工程中业主方和承包商的合同管理

　　要想做好合同管理，必须学习研究国际上有代表性的、权威性的合同文件，寻找其中的规律性，洞察合同条款中隐含的深层次的含意，从而才能在工程承包过程中灵活运用合同，做到能依据合同保护自己的正当权益。

　　国际金融组织或外国政府贷款项目、外商投资项目大多采用ＦＩＤＩＣ合同条件进行管理。ＦＩＤＩＣ土木工程合同条件是国际咨询工程师联合会编制的，用于土木工程项目管理的标准合同文本，是发达国家土木工程建设管理经验的总结。它科学地把土木工程建设的权利与义务、技术管理、经济、法律等有机的结合起来，用合同形式固定下来。利用国际金融组织可或外国政府贷款建设的工程（包括国内的国际性工程），如鲁布革水电站、二滩水电站、小浪底工程等大都普遍采用了ＦＩＤＩＣ合同条件。根据工程范畴的不同，分别采用ＦＩＤＩＣ《土木工程施工合同条款》（简称“红皮书”）、月ＤＩＣ《电气和机械工程合同条件》（简称“黄皮书”）、《业主／咨询工程师标准服务协议书》（简称“白皮书”）。“合同条件”是构成合同文件的重要组成部分。

　　ＦＩＤＩＣ《土木工程施工合同条款》分为两大部分：第一部分为通用条件；第二部分为根据工程项目的性质、特性将合同条件具体化的专用条件。第一部分通用条件适用于各类上木工程，如水利、道路、铁路、港口等建设项目。条款中详细规定了在合同执行过程中出现的开工、停工、变更、风险、延误、索赔、支付、争议、违约等问题时，工程师处理问题的职责和权限，同时也规定了业主和承包商的权利、义务。

　　ＦＩＤＩＣ合同条件的编制遵守如下原则：

　　ｌ、标准化原则。它采用标准的合同格式，详尽的合同条款，规范的工作关系和程序；

　　２、竞争择优的原则。此合同条件仅适用于采用竞争性招标方式选择承包商，合同条件还规定了招标的程序和办法，以确保竞争的可靠性，确保承包商的技术、质量、造价、工期是有把握控制的；

　　３、他人监督的原则。ＦＩＤＩＣ合同条件是针对独立的咨询工程师进行项目管理而编制的，使用的前提是委托咨询工程师进行项目管理；４、依法管理的原则。ＦＩＤＩＣ合同条件明确了它据以解释的有关法律和适用的后继

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　　法律，以法律为运用的保障；

　　５、平等交换的原则。工程建设本质上是实物工程量和货币金额之间的等价交换，该合同条件以固定单价方式编制招标文件为前提，工程价款随工程量的变化而变化，承包商和业主之间平等交换；

　　６、公平合理原则。ＦＩＤＩＣ合同条件中业主和承包商的风险分担公平合理，权利与责任对应，义务与风险共存，双方的义务和权利是对等的；任何一方违约都要承担相应的违约责任。

　　２．４．１业主方的合同管理

　　业主方的合同管理一般委托咨询工程公司进行，它包括合同签订前的各项准备工作和合同实施阶段的工作两部分内容。

　　１．业主在合同签订前的各项准备工作。合同签订前的主要工作包括对投柄诸资格预审、招标文件的编制、开标、评标、合同谈判及签订合同等几个环节。

　　对投标者资格预审是国际工程招标过程中的一个重要程序。业主首先在公开媒体上发表资格预审邀请函，委托咨询工程公司代理发售资格预审文件；资格预审文件一般根据ＦＩＤＩＣ的标准程序并结合工程的具体特点和要求编制而成，主要内容有：①引言及工程概况。介绍业主及其工程背景，工程分标和工程范围，工程地理、地质条件简述，以及工程特点和特性。②业主提供的设施和服务，如对外交通和道路、物质转运与存放、施工场地、通讯系统、供水和供电系统以及当地劳务营地和医疗设施等。③合同条件的合同形式和要点。④资格预审要求。即要求承包商按表格填写其主要情况，主要包括：承包商情况概要、主要施工人员情况表、已完成的类似规模的工程、正在施工或即将承建的项目、主要的施工设施和设备、公司的财务报表、银行信用证、公证书、外汇要求、投标者的保证书等。在业主发出资格预审邀请函后，有意的承包商可以向咨询工程公司购买资格预审文件，递交资格预审申请书。然后业主组织对这些承包商进行资格评审工作，得到预审合格的承包商。

　　对投标者资格预审的主要目的是：①通过分析承包商的法律地位、技术水平、经济和财务状况、商业信誉和管理经验等，使业主比较全面和准确地了解参加资格预审的承包商所具有的实力和能力；②资格预审将向承包商提供必要的资料，使其了解工程情况，以便其衡量参加该工程资格预审、投标和施工的能力和利益；③通过审查和筛选，排除

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　　水平较差及不具备要求能力的承包商参加投标，选择和保留真正合格的投标者。通过资格预审不但可以减少评标工作量，提高评标工作效率，而且对投标者也是有利的。

　　招标文件是业主为招标而编制的文件。在招标文件中详细说明了业主对本项目进行招标的基本条件和要求，是投标人编制投标文件的基础和依据。而且根据国际竞争性招标的规定，招标文件中除“投标者须知”以外的绝大多数内容，都将构成今后合同文件的主要内容。由于合同文件是在工程实施过程中若干年间合同双方都应该严格遵守的准则，也是发生纠纷时进行判断、裁决的标准，所以招标文件不仅决定了业主在招标期间能否选择一个优秀的承包商，而且关系工程能否顺利实施，它更涉及到业主和承包商双方巨大的经济利益。好的招标文件意味着今后的工程管理和合同管理已经成功了一半。所以，编制招标文件是竞争性招标中极为重要的工作。

　　招标文件一般可以包括如下几部分内容：①投标邀请书。这是业主对通过资格预审的所有投标人发出的正式投标邀请函，函中说明招标文件的发售地点、投标保证金数额、投标书递交截止日期和开标日期等。②投标者须知。主要说明业主招标的基本条件和投标人在投标时应遵守和注意的事项。③合同条款。合同条款明确限定了所需进行的工作范围，业主和承包商各自的权利和义务，以及业主所聘请的工程师在监督和管理合同时的职责和权限。按照ＦＩＤＩＣ的要求，合同条件主要由一般条款和特殊应用条款两部分组成。一般条款即“土木工程施工条件”特殊应用条款可参考ＦＩＤＩＣ专用条款作为范本，根据具体工程的性质和特点编制而成。④技术规范。技术规范是承包商投标及进行施工的重要技术依据。它规定了本工程的主要工作项目、工作内容、适用标准、材料和设备及施工要求、质量保证，以及计量和支付办法等。该技术规范一般根据国内和国际上的规程、规范和技术标准编制而成，但当该技术规范与其它规范、标准发生矛盾时，以该技术规范为准。⑤投标书格式、投标担保书格式及授权书格式。这是投标者在投标时必须采取的格式，它实质上是根据业主的意愿，要求投标人用严密而相对统一的格式进往没标，并对一些必要的条件予以确认。⑥工程量清单。工程量清单是投标人投标报价的基础。如为单价合同，详细划分出分项工程的工程量清单，要求投标人填写投标单价，据此可以计算出投标总报价。在工程实施阶段，每月按实际完成的工作量和相应单价，对承包商进行支付。⑦补充资料细目表。这是业主要求投标人填写的补充资料，目的是指导投标人以完整和标准的方式递交资料。这些资料将构成合同的一部分，作为衡量承包商履行其承诺的参考。这些细目可包括承包商设备、人员、财务状况、组织机构、分．，气．

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　　包商、施工方法和计划，承包商对当地材料、电力、税费、合同支付的估算和需求，以及价格调整和外币需求。⑧合同协议书格式、履约担保书格式与预付款银行保函格式。这些都是规定的合同格式，是在中标后签订合同时使用的，并将作为合同文件的一部分。⑨图纸和资料。这是投标人编制投标文件的重要依据，包括工程设计图纸、地质勘探、水文和气象资料等。

　　业主向预审合格的承包商发出招标邀请函并发售标书，组织现场考察、标前会和答疑。按照国际竞争性招标程序的要求，开标要以公开的方式进行，在开标会现场要当场宣布投标人名称、各个投标价的总额。在投标截止日期后收到的标书，一概不予考虑。同时，一般清况下不应要求或允许任何投标人在第一个投标书开启后再进行任何变更。除非出于评标的需要，业主可以要求任何投标人对其标书进行到澄清，但在开标后，不得要求或允许任何投标人修改其标书的实质性内容或价格。

　　评标是招标采购中一个重要的、关键的环节。对业主来讲，它不但关系着能否以合适的价格选择一个优秀的、足以胜任工作而且履约能力良好的承包商，以保证工程的圆满完成，更是与随后的项目管理密切相关的。因为这是双方签订合同之前的最后一个阶段，也是双方签约之前的最后一个机会。能否发现并澄清投标人投标书中潜在的问题，能否通过签订合同协议的方苏冰动招标文件作圆满的必要的修正，这些取决于评标质量的好坏。选择承包商的原则是应将合同授予评标价最低的标书，但不一定是报价最低的标书。评标一般组成评标委员会进行，评标委员会经过仔细评审最后形成评审报告，确定评标意向。

　　根据评审报告，业主向拟定的承包商发出中标意向性通知，进行合同谈判。合同谈判可分两步进行，第一步是预谈判，就评标阶段未能澄清的一些遗留问题，再次以较为正式的方式与拟定的中标商进行澄清和协商，为正式合同谈判扫清障碍；第二步即正式合同谈判和签订合同协议书。

　　２．合同实施阶段的工作。根据ＦＩＤＩＣ条款，一旦业主和承包商达成协议签订合同之后，那么除了仲裁或合同终止所要求的正式通知以外，ＦＩＤＩＣ合同不再要求双方（业主、承包商）进行直接对话或联系，而由业主从有资质的咨询单位中聘任独立的工程师行使合同管理权。

　　工程师作为业主的代理，应履行合同规定的职责，在合同管理中严格督促承包商完成自己的合同义务，保证工程顺利实施，切实维护业主利益；同时工程师作为第三方，．２６．

　　在投标阶段首先是资格预审，能否通过资格预审是承包商能否参与投标的第一关，承包商申报资格预审时应注意下面的事项：①注意积累资料。资格预审的内容实际上是反映公司的现实情况，特别是财务能力和工程经验，因而应在平日即建立一个供资格预审专用的小信息库，将有关资料存储在内并及时补充完善。到具体某个项目时，将基本信息调出来，再针对业主的要求加以修改补充即可。②在投标决策阶段，即在进行市场开发调研阶段，要注意搜集信息，如发现合适的项目，应及早动手作资格预审准备，并应及早针对该类项目的一般资格预审要求，参照一般的资格预审评分办法给自己公司评分，这样就可以提前发现问题，研究对策。如发现财务能力不足或施工经验不够，可及早动手寻找联营体伙伴；又如施工机械力量不足则可考虑寻找施工机械力量强的分包商或联营体伙伴或采购机械等。③做好递交资格预审表后的跟综工作，可通过代理人或当地联营体伙伴公司跟踪，特大项目还可依靠大使馆的力量跟踪，以便及时发现问题，补充资料。④资格预审时，对投标中标后要采取的措施（如派往工地的管理人员、投入的施工机械等）能达到要求即可，不宜作过高、过多、不切实际的承诺。

　　投标报价是投标中一项非常重要的工作，报价过高不能赢得项目，投标过低没有利润。在这一阶段主要应注意如下问题：①在投标过程中，投标小组要对招标文件进行反复细致而深入的研究，投标组组长应将研究中发现的问题归纳后单独写成一份备忘录。这时发现的问题一般可归纳分为三类：第一类问题是在投标过程中必须要求业主澄清的。如总价包干合同中工程量表漏项、某些工程量偏少或某些问题含糊不清。这些情况可能导致开工后的风险，对投标人明显不利，必须在投标过程中及时质询，要求书面澄

　　国公司的管理经验有着重要意义。订好ＪＶ协议对于谈判签订合同和执行合同十分重要，ＪＶ协议的副本要交给业主。③要设立专门的小组仔细研究招标文件中技术规范及图纸等方面的技术问题，包括业主提供的原始技术资料、数据是否够用，是否准确，技术要求是否合理，本公司的技术水平能否满足要求，有哪些技术方面的风险等，据此制定出切实可行的施工规划和施工方法。同时还要尽可能吸收有设计经验的工程师参加投标，以便准备备选方案，要做到方案有特色，为业主节约投资，能提前投产或改善使用条件，这对中标非常有帮助。④投标时要有专人或聘请当地律师认真研究项目所在国有关法律，如合同法、税法、海关法、劳务法、外汇管理法、仲裁法等。这不但对确定合理的投标报价很重要，也为以后的合同实施（包括索赔）打下基础。⑤投标报价时一般不能投“赔本标”，不能随意设想“靠低价中标、靠索赔赚钱”，因为靠索赔赚钱是一件很不容易的事，它必须具备很多条件，如项目所在国法制比较健全，业主资金来源比较可靠，工程师比较公正，而最重要的是承包商有一个很强的项目管理班子。所以投标时绝不能轻易地投赔本标，在采用不平衡报价时也不要轻易把某些子项做成赔本项目。对于施工条件好、工程量大、业主支付能力好、竞争激烈的工程，对于企业开拓新市场、新领域具有战略意义的工程可考虑低价中标。但一定要切记计算投标工程的成本价是确定最终报价策略的前提。⑥投标时一定要有物质管理专家参加。因为一个工程项目中，物质采购占费用的很大分额，物质管理专家参加可保证物质的供应并在物质采购这一重要环节中大量节约成本提高效益。⑦如未中标，要及时索回投标保证。

　　投标人在收到中标函后即进入合同谈判阶段，此时由合同谈判小组主要就投标备忘录中的第二类问题与业主谈判。谈判时应一个一个问题地谈，要准备好几种谈判方案，要学会控制谈判进程和谈判气氛，还要准备回答业主提出的问题。谈判时要根据实际情况预先确定出谈判的策略，哪些问题是可以让步的，哪些问题是宁可冒丢失投标保证金．２Ｒ．

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　　的风险也要坚持的。如果谈判时业主方提出对招标文件内容进行修改，承包商方可以之作为谈判的筹码。

　　２．承包商在项目实施阶段的合同管理。在合同实施阶段，承包商的中心任务就是按照合同的约定，全面、实际地履行合同的义务。主要包括两方面的内容：一方面是承包商施工现场机构内部的各项管理；另一方面是按合同要求组织项目实施的各项管理。承包商施工现场机构内部的各项管理指的是承包商的现场施工项目经理可以自己作出决定并进行管理的事宜，如现场组织机构的设置和管理，人力资源和其它资源的配置和调度，?承包商内部的财务管理，工程施工质量保证体系的确定和管理等。

　　承包商按合同要求组织项目实施的各项管理主要包括如下方面的内容：①按时提交各类保证，如履约保证、预付款保函等。②按时开工。根据工程师的开工命令或合同条件规定的日期按时开工，否则构成违约。⑧提交施工进度实施计划。承包商须按合同的工作范围、技术规范、图纸要求在开工后规定时间内呈交施工进度实施计划，此计划须报请工程师同意，根据此计划承包商负责组织现场施工。每月的施工进度计划亦须事先报及工程师同意。④保证工程质量。检验工不到质量的标准是合同中的规范和图纸中的规定，承包商应制定各种有效措施保证工程质量，并且在需要时，根据工程师的指示，提出有关质量检查办法的建议，经工程师批准后执行。⑤报表管理。承包商应根据工程师的要求，每月报送进、出场机械设备的数量和型号，报送材料进场量和耗用量以及报送进、出场人员数。按工程所在国有关主管单位（包括海关、项目所在州、省有关机构）、业主或工程师的要求，按时报送各类报表，办理各种手续。

　　２．５制定建设工程施工合同文件应注意的问题

　　合同文件主要包括：合同的通用条件、专用条件、投标书、协议书、技术规范、和图纸、试验检测报告、会议纪要、信函电传电报等书面文件。因建设工程技术性强、施工周期长，涉及因素多，权利和义务关系十分复杂，合同文件中难免存在不同程度的差错和漏洞。一般合同的争议常发生在合同规定不明确或遗漏、疏忽与矛盾含糊之处。为了避免和减少合同争议事件的发生，在制定和执行合同文件的过程中应该注意以下几个方面的问题：

　　（１）合同文件的制定应通盘考虑，认真细致地研究，避免合文件之间的矛盾。（２）投标报价的承包单位，应严肃认真地对待招标文件，仔细研究招标文件，对于

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　　招标文件中的模糊不清之处要及时提出质疑，由此查明招标文件与合同中的风险大小，确定投标的战略战术，做出较合理的报价，以利于在竞争中中标。

　　（３）在得到中标通知书和正式签订施工协议书之前，对于施工合同文件的细节进行深入理解，对于合同中显失公平之处，风险分担不公之处，或者前后矛盾之处要利用合同谈判的机会，予以质疑并澄清问题在双方协商一致的情况下，修改和补充原合同的一部分，并作文字记录，作为合同文件的组成部分。

　　（４）在合同实施过程中，若发现合同文件的矛盾或含糊不清，应及时向对方提出，以便及时予以明确和调整，以免影响工程的进展。

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　　３建设合同风险管理与控制

　　３．１施工合同风险分析和管理

　　建设工程施工合同是承发包双方权利、义务实施的重要依据，同时又是影响工程建设施工过程中质量、进度、投资控制的重要因素。建设产品具有投资大、周期长、不确定因素多等特点，建设产品的这一特点决定了建设行业的高风险性。由于目前我国建设市场“僧多粥少”的严峻形式，发包方长期处于有利地位，承包方往往都很被动，过多地承担一些不该承担的合同风险，给承包方带来了许多不必要的损失，制约了施工企业的发展。因此承包方在目前的建设市场形势下，要认真分析合同中存在的各种风险，同时针对性制定有效的防范和控制措施，企业才能良好地生存和发展。

　　（１）客观风险

　　合同客观风险是由建设产品的特点决定的，这种风险责任是合同双方无法回避、客观存在的。例女ＨＦＩＤＩＣ条款规定工程变更在１５％的合同金额由承包商承担，索赔事件发生后的２８ｄ内，承包方须向发包方提出索赔意向通知：建设市场价格的波动、国家政策的变化等。客观风险总的可归类为工程变更风险、市场风险、时效风险、政策风险等。

　　（２）人为风险

　　虽然在合同示范文本中规定了发包方承担风险较多，但发包方始终处在主动地位，往往利用招标文件、答疑文件、起草合同等有利条件，将大部分合同风险有意识地转嫁给承包方，从工程招标文件开始就加入许多免责条款，并要求承包人无条件做出承诺，否则视为不响应招标文件要求，放弃投标资格，承包方由于急于竞标，只有吞下苦水，明知故犯。一旦承诺后这些条件将纳入合同条款中，造成合同风险。另外在合同文本草签阶段发包人同样将自身的责任、义务条款淡化，加强承包方的责任和义务，出现许多单方面约束、不平等责权利条款。合同中的人为风险还体现在承包方合同签订人员的素质不高，不具备综合能力，没能深刻的剖析合同中各种风险，出现严重的失误导致一些不必要的人为风险。

　　风险的存在，是因为人们对任何未来结果不可能完全预料，实际结果与主观预料之间的差异就构成了风险，因此，风险可定义为在给定的情况下和特定的时间内，那些可能发生的结果间的差异。

　　风险与利润并存，只有不求利润才有可能回避风险，通常只有风险大的项目才能有．３１．

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　　较高的盈利机会，所以风险又是对管理者的挑战，风险控制能获得非常高的经济效果，同时它有助于竞争能力的提高，素质和管理水平的提高。

　　工程项目风险存在下述特点：

　　１．风险的多样性：在一个项目中有许多种类的风险存在，如政治风险，经济风险，法律风险，自然风险，合同风险等，这些风险之间有复杂的内在联系。

　　２．风险在整个项目生命期中都存在，而不仅在实施阶段，如可行性阶段有可能有方案的失误，市场分析错误，技术设计中存在专业不协凋，地质不确定，图纸和规范错误左盘’

　　守０

　　３．风险影响常常不是局部的、某一段时间或某一个方面，而是全局的。

　　４．风险有一定的规律性：工程项目的环境变化、项目的实施有一定的规律性，所以风险的发生和影响也有一定的规律性，是可以进行预测的，重要的是人们要有风险意识，重视风险，对风险进行全面的控制。

　　合同风险的存在决定了工程索赔存在的必然性。

　　３．２合同风险分类

　　在激烈竞争的市场条件下，建设工程的发包和承包充满一定风险。按建设工程不同阶段划分有：前期风险、设计阶段风险、设备采购风险和施工阶段风险。如按责任方划分有：发包人风险、承包人风险、第三方风险等。

　　（１）工程风险种类

　　１）技术与环境方面的风险

　　①地质地基条件。一般工程发包人提供一定的地质和地基条件，但这些条件往往与实际情况出入很大，施工时会引起超挖超填、处理特殊地质情况如流沙，或遇到其他障碍和文物都会增大工作量和拖长工期。

　　②水文气象条件。主要表现在异常天气的出现，如强风暴、特大暴雨、洪水、泥石流、塌方等不可抗拒的自然现象，都会造成工期拖延和财产损失。

　　⑧施工准备。由于工程发包人提供的施工现场有隐患或通水、通电和交通等准备工作不足，带给承包人不能做好施工前准备工作，给工程开工后造成后遗症。

　　④设计变更或图纸供应不及时。设计变更会影响承包人的施工安排，从而带来一系列问题。设计图纸供应不及时，会导致施工进度延误，造成承包人窝工。

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　　⑤技术规范。特别是标准技术规范以外的特殊工艺，往往由于发包人要求不合理或过于苛刻，而事先又没有这方面的约定。

　　⑥施工组织设计。施工组织设计包括施工方法选择，施工进度计划，施工设备选择，劳动力安排。施工组织设计的缺陷和漏洞，都对工程造价和工期有着极大影响。

　　⑦施工技术水平。由于承包人承揽了与自己技术能力不太适应的工程项目，不能及时解决所遇到各类技术问题。此外，由于发包人管理工作的技术水平差，对承包人提出需要发包人解决的技术问题，迟迟不能作出答复。

　　（２）经济方面的风险

　　１）招标文件。招标文件是投标的主要依据，特别是投标者须知，设计图纸、工程质量要求、合同条款、以及工程量清单，都潜在着经济风险，必须仔细分析研究。

　　２）要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场，这些市场的价格变化，特别是价格上涨因素，直接影响着工程承包价格。

　　３）金融市场因素。金融市场因素包括存贷款利率变动，货币贬值等。

　　（３）合同签订和履行方面的风险

　　１）合同条款不全面、不完善，合同文字不细致、不严密，致使合同存在比较严重的漏洞。

　　２）合同内没有或不完善的转移风险的担保、索赔、保险等相应条款。

　　３）合同内缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款。

　　４）发包人资信因素。由于发包人经济情况变化，无力支付工程款或发包人信誉差，有拖欠工程款。

　　５）分包。由于选择分包商不当，会遇到分包商违约，不能按质按量按时完成分包工程，致使影响整个工程进度或发生经济损失。

　　６）合同履行过程中。由于发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题或付款，或者是发出错误的指令。

　　以上列举只是工程施工阶段存在风险因素的主要方面，没有涉及的风险因素，随时随地都可能发生。因此，加强建设工程施工阶段的风险管理是十分必要的。

　　（４）工程风险管理

　　工程风险管理是一门相当新的学科，它系统地将处理业务上风险的途径程序化。风险管理的程序一般为预测、分析、评价和处理四个阶段。风险虽然具有不确定性，但并．３３．

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　　非不可知，绝大多数是可以预测的。风险概率在一段时间、一定范围内是稳定的。风险虽然可以预测，但这种预测也不是轻而易举。预测风险的方法要依靠观察、掌握有关的知识，调查、采访、参考有关资料，熟悉法律法规，听取专家意见。准确地对风险作出预测，就可以掌握适当处理风险的方法。

　　要进行分析和评价。通过分析和评价测定风险量。风险量的测定取决于风险可能发生的概率和一旦发生对时间和经济产生的影响程度。在预测、分析、评价风险后，关键在于风险的处理，这是工程风险管理的最重要的环节。

　　３．３业主的合同风险管理

　　通常情况下，工程合同有不少由业主根据有关的规定拟订，除了国际通用的合同条款外，多数合同条款都难免有不严谨或漏洞之处，实施过程中又常常发生不要预见的情况，有经验的承包商不会不充分利用以扩大利润。承包商的合法权利之一是索赔，而索赔在许多情况下是基于合同条款不严谨而使业主无法拒绝，于是索赔就成为承包商的主要赢利手段。实施中常常有些合同条款含混不清或模棱两可以致给承包商以可乘之机，承包商根据合同条款据理索赔是完全正常的，如果合同条款严谨，可以保护业主的正常利益，但若是合同条款有空子可钻，则业主就只好自吞苦果了。因此，对于业主来说，以事前控制为指导，应作好下述工作：

　　１．认真编制招标文件和相应的合同文件

　　合同文件是以招标文件为基础而形成的，合同文件的完善程度如何，直接决定着将来发生合同索赔、合同争议的频率和程度。各承包商专业研究招标（合同）文件中的缺陷，看如何充分加以利用，这对业主来说无疑是一个挑战，要求业主把招标（合同）文件尽量编写得完善周密。

　　２．对投标商进行资格预审，对各投标进行综合评审，选择一家综合评审标价最优的中标，以排除承包商缺乏合作诚意及履行不力或不履行的风险。

　　３．聘请良好的现场监理

　　一方面，业主往往没有足够的精力和能力来直接从事大中型工程的现场管理工作，另一方面，业主和承包商是施工合同的直接利害关系人，在合同实施过程中对某些问题发生意见分歧的可能性较大，所以通常都需要聘请良好的现场监理作为中间人来进行独立、公正的现场管理。

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　　４．定期召开现场会议，讨论合同实施的某些细节问题：

　　①建立迅速有效的联络系统和办法，任何一方的联系延误都可能给对方造成损失，从而也造成对方有资格要求赔偿损失。

　　②对于细节问题，为了尽量避免或减少具体事情发生后的分歧与扯皮，业主、承包商及监理应该本着诚信的原则，事先讨论制定详细的实施细则，而不要等到具体事情发生后再来处理。

　　３．４承包商的合同风险管理

　　加强施工合同风险管理既有利于承包商取得更多的经济效益，又利于承包商实现合同的目标，提高自身的社会信誉，从而有利于在工程市场中站稳脚跟，增强竞争力。

　　１．要重视合同文件的管理

　　工程承包是一项充满风险的活动，工程实施中，承包商将面临很多投标时难以或不可能完成确定的风险，因此承包商需要认真研究合同文件，进行有效的风险分析，除了要了解合同中已明确规定所应承担的风险外，还要了解那些隐含在合同文件之中的险，分清哪些风险是由于出现不可抗力带来的，哪些是由于条款缺陷引起的，哪些是编写合同人有意设置的，承包商进行风险分析的目的，一是准确理解合同，区分风险责任，更好地围绕合同目标工作；二是通过风险分析，对一些可预测的风险事件作好合理的防范措施，尽可能地避免、转移或减少损失；三是使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止单独承担风险。

　　２．要重视合同的变更管理

　　根据建筑工程的特点，因此合同变更可能是最普通的合同管理工作之一，为了使合同能更好地、顺利地执行，对合同的变更是完全必要的，但合同的变更，实质上是对合同的修改，是对合同双方的新约和承诺，对合同的实施影响很大，承包商应及时收集好相关变更资料，以确定变更引起的工期和价格的调整，维护自身的权利或获得应得利益。

　　３．要重视合同的索赔管理

　　在工程施工承包中，索赔是承包商要求补偿损失的正当方式，是一项维护当事人合法权益的根本性措施，通过索赔能使承包商在合同实施中的风险得到合理的再分配，使施工合同中的风险分担程度更趋于合理化。４．合理签订分包合同

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　　对于大中型建筑工程，承包商通常都希望将部分工程分包给其他承包商施工，以使利用分包商的技术和资源优势来弥补自己的不足，并转移部分风险。毫无疑问，总承包商应该谨慎选择分包商，合理签订分包合同，需要强调的是，应该特别注意分包合同内容与主合同内容的协调性，以免出现问题。

　　５．投标中的保留条件

　　通常，承包商的投标除非己明确，毫无保留地满足招标文件的所有要求，

　　否则会被认为是没有完全响应应招标文件的要求，大多数工程的招标不允许接受有保留条件的投标，但另一方面，在允许保留条件的情况下，承包商应该充分利用这一点来保护自己的利益。

　　６．合理建立联营体，树立“共担风险第一，同享利益第二”的联营观念。

　　组成联营体，首先是为了“共担风险”，然后才是同享利益，各联营伙伴在其中的工作人员首先是为了联营体工作，然后才是为各自的公司工作，而不是相反。应该承认，我国施工企业的联营工作比较落后，在联营观念方面存在问题，从而联营体内部扯皮，相互推诱的情况时有发生，最终导致联营体运转不灵，无法达到联营目的。应该强调，树立“共担风险第一，同享利益第二”的联营观念，对联营取得成功是非常重要的。３．５控制工程项目风险的主要措施

　　（１）熟悉和掌握有关工程施工阶段的法律法规。涉及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据。

　　（２）深入研究和全面分析招标文件。承包商取得招标文件后，应当深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主的意图和要求。要全面分析投标人须知，详细审查图纸，复核工程量，分析合同文本，研究投标策略，以减少合同签订后的风险。

　　（３）签订完善的施工合同。基于”利益原则”作为承包人宁可不承包工程，也不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。在工程施工过程中存在很多风险，问题是由谁来承担。减少或避免风险是谈判施工合同的重点。通过合同谈判，对合同条款拾遗补缺，尽量完整，防止不必要的风险；通过合同谈判，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平，对不可避免的风险，由双方合理分担。

　　（４）掌握要素市场价格动态。要素市场价格变动是经常遇到的风险。在投标报价时，必须及时掌握要素市场价格，使报价准确合理，减少风险的潜在因素。但是在投标报价

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　　时往往对要素市场价格变化预测不周、考虑不足，特别是可调价格合同，要控制风险，必须随时掌握要素市场价格变化，及时按照合同约定调整合同价格，以减少风险。

　　（５）加强合同履行管理，分析工程风险。虽然在合同谈判签订过程中，对工程风险已经发现，但是合同中还可能存在词语含糊，约定不具体、不全面，责任不明确，甚至矛盾的条款。因此，任何建设工程施工合同在履行过程中都要加强合同管理，分析不可避免的风险，如果不能及时透彻地分析出风险，就不可能对风险有充分的准备，则在合同履行中很难进行有效的控制。特别是对风险大的工程更要强化合同分析工作。

　　（６）管好分包商，减少风险事件。对分包商的工程和工程总包商负有协调和管理的责任，并承担由此造成的损失。所以对分包商的承包工程和其工作要严格管理，督促分包商认真履行分包合同，把总分包之间可能发生的风险，减少到最低程度。

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　　４工程索赔与反索赔的基本理论

　　４．１工程索赔的内涵

　　４．１．１索赔的概念

　　“索赔”这个词已越来越为人们所熟悉。索赔是指在合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿要求。即是指作为合法的所有者及权利方申请或要求他认为应该得到的资格，权益或付款。

　　建筑工程项目承包合同，是业主和承包商双方权利和义务对等合约，当事人任何一方既享有合同赋予的权利又必须履行合同所要求的责任和义务，一旦一方没有履行自己的义务，就造成违约行为，若这种违约行为给一方造成损失，违约方必须按照法律和合同的规定给对方予以补偿，这是很正常和合理合法的情况，并非是对任何一方的不友好的惩罚行为，只是对实际失和额外费用的一种补偿。

　　但在承包工程中，对承包商来说，索赔的范围更为广泛。一般只要不是承包商自身责任，而由于外界干扰造成工期延长和成本增加，都有可能提出索赔。这包括两种情况：

　　（１）业主违约，未履行合同责任。如未按合同规定及时交付设计图纸造成工程拖延，未及时支付工程款，承包商可提出赔偿要求。

　　（２）业主未违反合同，而由于其他原因，如业主行使合同赋予的权力指令变更工程；工程环境出现事先未能预料的情况或变化，如恶劣的气候条件，与勘探报告不同的地质情况，国家法令的修改，物价上涨，汇率变化等。由此造成的损失，承包商可提出补偿要求。这两者在用词上有些差别，但处理过程和处理方法相同。所以，从管理的角度可将它们同归为索赔。

　　在实际工程中，索赔是双向的。业主向承包商也可能有索赔要求。但通常业主索赔数量较小，而且处理方便。业主可通过冲帐、扣拨工程款、没收履约保函、扣保留金等实现对承包商的索赔。而最常见、最有代表性、处理比较困难的是承包商向业主的索赔，所以人们通常将它作为索赔管理的重点和主要对象。

　　索赔的实质内容，就是依据施工承包合同的规定，对合同价格予以适当调整，使合同双方的权利和经济利益更加趋于平衡，承包商应该学会和把索的机会，索赔管理水平的高低，标志着一个建筑承包商的经营管理水平的强弱，也决定着承包商能否立足于复

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　　杂多变、竞争激烈的建筑工程承包市场之中。

　　４．１．２工程索赔概念的理解

　　“索赔”这个字眼本身相当刺激，被索赔一方只要看见这个词，第一反应是心理上难以接受，并会设法予以拒绝，根本很难对索赔的详细内容进行和认真的研究，从而做出合理的让步，带有很大的感情色彩，因此，一谈到索赔，人们马上就联想到的就是分歧和争议，究其原因，可能是“索赔＂涵义造成影响。但实际上这是很合理和正常的。目前，国内的大体形势处于这种情况，对索赔没能正确面对和认识，在实际操作中，往往缺乏主动性，没有抓住潜的索赔机会，在补偿经济利益上没有达到索赔条目的要求。简单地概括一下，对工程索赔的理解大致存在以下几个误区：

　　１．索赔是一种不友好态度的表示，是一种惩罚性措施，不利于双方的合作，有碍于工程建设的顺利进展。这种认识现象的存在根源于对索赔概念缺少起码的理解，根本没能认识到索赔是法律和合同赋予签订合同的双方各自享有的正当权利。因为它的存在，才有利于工程建设双方加强工程建设管理，有利于各方权利利益的保障，可想而知，如无法正确地运用索赔手段，一方面会造成双方利益冲突的累积恶化，从而导致产生其他不必要的矛盾，使工程管理中缺乏相互尊重信任，而至在工程质量等问题上面产生事故。另一方面，由于没能运用索赔手段，正确科学地处理索赔事件，在施工过程中应保护的经济利益均于工程结束后一揽子处理势必造成各方扯皮现象及不利影响，不利于建设市场管理的健康发展。

　　２．认为有索赔发生，必定另一个有违约行为，将索赔同工作失误等同起来，这种观念存在因为对索赔存在的必然性一知半解：从对前面的索赔的法律基础研究可知，合同法中虽明确过错的为当事人承担违约责任，但它并没有完全排除当事人在某种情况下可能承担的无过错责任。诚然，一方违约必须承担违约责任，补偿对另一方造成的相关损失，但这是索赔的充分条件，并非必要条件，对于任何一方都无法预测的事件发生（如不可抗拒力），导致的工期和费用损失无过错方亦应部分承担，关于具体的承担方法，在我国的《建设工程施工合同（示范文本）》中已有明确的规定。索赔是无法完全避免的。索赔的存在不仅有其完整的理论基础和现实基础，并且始终贯穿于工程建设的全部过程。其存在是必然的，不管工程管理水平如何好，也无法排除索赔事件的发生，只能说高水平的工程管理能尽量地减少赔事件发生，但无法做到杜绝索赔事件的发生。如果对

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　　索赔的起因有所了解，就能正确地面对索赔，不致于对索赔抱有恶视回避的态度。

　　３．认为索赔工作就是一张联系函，就能得到索赔的目的

　　因为对索赔处理的程序和过程缺乏必要了解，在实际工作中，往往会出现这种情况。当自己的利益非己方过错损失时，单以一张工程联系函反映一下损失原因及情况，要求一定金额的补偿就了事，在意识上没能把补偿提升到索赔的层次，不了解索赔是一项复杂的系统工作，经常收集资料不齐，证据不足，无法达到要求补偿的目的，而且会出现不了了之现象，使自己的利益蒙受损正是由于上述认识上的误区存在，忽视对索赔管理人员的培养，致使缺索赔管理的专业人员，索赔管理水平低下，在施工干扰事件处理中，总是处被动地位，工作中丧失了主动权。

　　４．２工程施工索赔的特征

　　从索赔的基本定义，可以看出工程施工索赔具有以下基本特征：

　　１．工程索赔是双向的，不仅承包商可以向业主索赔，业主同样也可以向承包商索赔。由于实践中业主向承包商索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，业主始终处于主动和有利地位，他可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣留保留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中，大量发生的、处理比较困难的是承包商向业主的索赔，也是索赔管理的主要对象和重点内容。

　　２．只有实际发生了经济损失或权利损害，索赔方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支：权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是索赔方提出索赔的一个基本前提条件。

　　３．索赔是一种未经对方确认的单方行为。

　　它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。４．索赔必须有切实有效的证据。

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　　索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是不可能获得成功的。作为索赔证据既要真实、全面、及时，又要具有法律证明效力。

　　４．３工程施工索赔的分类

　　由于索赔贯穿于工程项目全过程，可能发生的范围比较广泛，其分类随标准、方法不同而不同，主要有以下几种分类方法。

　　４．３．１按索赔当事人分类

　　１．承包商与业主间的索赔。

　　这类索赔大都是有关工程量计算、变更、工期、质量和价格方面的争议，也有中断或终止合同等其它违约行为的索赔。

　　［案例］在西南科技大学东校区改造过程中，由四川省第三建筑工程公司承建的二号教学楼的改造工程施工时，工作人员发现基础的承载力达不到要求，必须对其进行加固处理，工程量增大，工期延长，对此省三建向基建办公室提出费用和工期索赔要求。

　　２．承包商与分包商间的索赔。

　　其内容与前一种大致相似，但大多数是分包商向总包商索要付款和赔偿及承包商向分包商罚款或扣留支付款等。

　　以上两种发生在施工过程中的索赔，有时也称为施工索赔。

　　３．承包商与供货商间的索赔。

　　其内容多系商贸方面的争议，如货品质量不符合技术要求、数量短缺、交货拖延、运输损坏等。

　　４．承包商与保险公司的索赔。

　　此类索赔多系承包商受到灾害、事故或其他损害或损失，按保险单向其投保的保险公司索赔。

　　以上两种发生在物资采购、运输及工程保险等过程中的索赔，有时也称为商务索赔。４．３．２按索赔的依据分类

　　按索赔的依据，索赔可分为：１．合同内索赔。

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　　合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条款中找到依据，并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下，合同内索赔的处理和解决要顺利一些。

　　２．合同外索赔。

　　合同外索赔是指索赔的内容和权利难以在合同条款中找到依据，但可从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的有关法规中找到索赔的依据。

　　３．道义索赔。

　　道义索赔是指承包商在合同内或合同外都找不到可以索赔的合同依据或法律根据，因而没有提出索赔的条件和理由，但承包商认为自己有要求补偿的道义基础，而对其遭受的损失提出具有优惠性质的补偿要求，即道义索赔。道义索赔的主动权在业主手中，业主在下面四种情况下，可能会同意并接受这种索赔：第一，若另找其他承包商，费用会更大：第二，为了树立自己的形象：第三，出于对承包商的同情和信任：第四，谋求与承包商更理解或更长久的合作。

　　４．３．３按索赔目标分类

　　按索赔目标或要求，索赔可分为：

　　１．工期索赔。

　　即由于非承包商自身原因造成拖期的，承包商要求业主延长工期，推迟竣工日期，避免违约误期罚款等。

　　２．费用索赔。

　　即要求业主补偿费用损失，调整合同价格，弥补经济损失。

　　４．３．４按索赔事件的性质分类

　　按索赔事件的性质，索赔又可分为：

　　１．工程延误索赔。

　　因业主未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等，或因业主指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包商对此提出索赔。这是工程中常见的一类索赔。

　　２．工程变更索赔。

　　由于业主或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包商对此提出索赔。．４３．

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　　３．工程终止索赔。

　　由于业主违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包商因蒙受经济损失而提出索赔。

　　４．工程加速索赔。

　　由于业主或监理工程师指令承包商加快施工速度，缩短工期，引起承包商人、财、物的额外开支而提出的索赔。

　　５．意外风险和不可预见因素索赔。

　　在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等引起的索赔。

　　６．其他索赔。

　　如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。４．３．５按索赔处理方式分类

　　按索赔处理方式，索赔可分为：

　　１．单项索赔。

　　单项索赔是针对某一干扰事件提出的，在影响原合同正常运行的干扰事件发生时或发生后，由合同管理人员立即处理，并在合同规定的索赔有效期内向业主或监理工程师提交索赔要求和报告。单项索赔通常原因单一，责任单一，分析起来相对容易，由于涉及的金额一般较小，双方容易达成协议，处理起来也比较简单。因此合同双方应尽可能地用此种方式来处理索赔。

　　２．综合索赔。

　　综合索赔又称一揽子索赔，一般在工程竣工前和工程移交前，承包商将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑，提出一份综合索赔报告，由合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。在合同实施过程中，有些单项索赔问题比较复杂，不能立即解决，为不影响工程进度，经双方协商同意后留待以后解决。有的是业主或监理工程师对索赔采用拖延办法，迟迟不作答复，使索赔谈判旷日持久。还有的是承包商因自身原因，未能及时采用单项索赔方式等，都有可能出现一揽子索赔。由于在一揽子索赔中许多干扰事件交织在一起，影响因素比较

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　　复杂而且相互交叉，责任分析和索赔值计算都很困难，索赔涉及的金额往往又很大，双方都不愿或不容易作出让步，使索赔的谈判和处理都很困难。因此综合索赔的成功率比单项索赔要低得多。

　　４．４工程施工索赔的理论依据

　　４．４．１工程索赔的证据与依据

　　在提出索赔要求时，必须提供索赔证据。

　　（１）索赔证据的基本要求

　　１）索赔证据必须具备真实性。索赔证据必须是在实际实施合同过程中出现的，必须完全反映实际情况，能经得住对方推敲。由于在合同实施过程中业主和承包商都在进行合同管理，收集有关资料，所以双方应有内容相同的证据。不真实、虚假的证据是违反法律和商业道德的。

　　２）索赔证据必须具有全面性。索赔方所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及的问题都有相应的证据，不能零乱和支离破碎。否则对方可退回索赔报告，要求重新补充证据，这样会拖延索赔的解决，对索赔方不利。

　　３）索赔证据必须符合特定条件。索赔证据必须是索赔事件发生时的书面文件。一切口头承诺、口头协议均无效。变更合同的协议必须由业主、承包商双方签署，或以会议纪要的形式确定，且为决定性的决议。一切商讨性、意向性的意见或建议均不应算作有效的索赔证据；施工合同履行过程中的重大事件、特殊情况的记录应由业主或监理工程签署认可。

　　４）索赔证据必须具备及时性。索赔证据是施工过程中的记录或对施工合同履行过程中有关活动的认可，通常，后补的索赔证据很难被对方认可。

　　（２）索赔的依据

　　提出索赔的依据有以下几个方面。

　　１）招标文件、施工合同文本及附件，其他各签约（如备忘录、修正案等），经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。

　　２）双方的往来信件及各种会谈纪要。在合同履行过程中，业主、监理工程师和承包商定期或不定期的会谈所作出的决议或决定，是合同的补充，应作为合同的组成部分，．４５．

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　　但会谈纪要只有经过各方签署后才可作为索赔的依据。

　　３）进度计划和具体的进度以及项目现场的有关文件。进度计划和具体的进度安排是和现场有关文件变更索赔的重要证据。

　　４）气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。

　　５）国家有关法律、法令、政策文件，官方的物价指数、工资指数，各种会计核算资料，材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。

　　４．４．２工程索赔的法律基础

　　以业主违约理论为基础的索赔，通常可称为“损失索赔”。以合同变更理论为基础的索赔，则可称为“额外工作索赔”。

　　合同签订后，除发生不可抗力情况外，当事人应当完全履行合同约定的义务，否则就要承担法律责任。

　　我国合同法规定：①当事人双方都违反合同的，应当各自承担相等的责任。②当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，在履行义务或取补救措施后，对方还有其他损失的应当赔偿损失，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。③因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

　　合同法中虽然规定有过错的当事人承担违约责任，但它又规定了只则是促的有在可抗力的原因下才能部分或全部免除承担违约责任，所以可以认为它并没有完全排除当事人在某种情况下可能要承担的无过错责任。

　　在这里，合同变更是指合同的客体和内容的变更，即对合同标的质量、数量、双方权利义务等条款的修改、补充等。在建筑工程施工合同中经常需要工程的设计和施工进行某些细节方面的变更，有时也可能进行大的变更。

　　合同法规定，经当事人协商一致，可以变更合同，随同合同变更所发生费用增加和履行期延长，当然应该加到合同价和合同期限中去，这是比较好解的。

　　４．５工程施工索赔的内容

　　（１）合同的索赔

　　合同一旦签定，对双方当事人都有约束力，这种约束力受法律保护。合同文件包括．４－６．．

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　　的范ＩｉＩ，１艮宽，最主要的是合同条件、技术规范说明、图纸和工程量表。在索赔案例中，有关合同条件、工程量和价格表方面出现的问题较多。有关合同条件的索赔内容常见于以下两个方面。

　　１）合同文件的组成问题引起索赔

　　合同是在投标后通过双方协商修改最后确定的，双方签字的合同协议书中表明业主已接受了承包商的投标书，即接受了投标书的内容和标价，如果未注意到投标书中某处附有说明的条件，这些说明就有可能被视为索赔的依据。例如，承包商的报价单中钢材项注明是采用当地的某一型号钢材，在施工中由于钢材质量问题被监理工程师拒绝使用，承包商不得不买进更高质量的钢材，因出现了钢材差价，承包商会提出索赔。

　　２）合同缺陷

　　合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾，以及合同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。对此，监理工程师有权作出解释，但如果承包商执行解释后引起成本增加或工期延长，则有权为此提出索赔。

　　（２）因意外风险和不可预见因素引起的索赔

　　合同执行过程中，如果发生意外风险和不可预见因素而使承包商蒙受损失时，承包商有权向业主要求给予补偿。

　　１）自然灾害

　　自然灾害的经济损失应该向保险公司索赔，承包商还有权向业主要求顺延工期，也就是说提出“工期索赔”要求。

　　２）特殊风险

　　合同文件中规定应有业主承担责任的战争爆发等５种风险发生时造成的后果可能是严重的，承包商除可以获得任何已完成永久工程及材料的付款、合理利润、中断施工的损失、修复和重建费用外，还有权获得施工机具、设备的撤离费和合理的人员遣返费。

　　３）不利自然条件

　　不利自然条件是指即使有经验的承包商在投标阶段利用招标文件中提供的资料和通过现场勘察也无法合理预见到的不利施工条件。如施工中遇到丰富地下水、地质断层、天然溶洞、沉陷等，影响到改变原定的施工方法、降低施工速度或增大工程量，承包商可要求工期和费用的索赔。

　　４）施工中遇到地下文物或构筑物．４７．

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　　只要是施工中遇到合同文件中未注明的地下文物或构筑物时，监理工程师应按变更工程处理，承包商有权提出工期和费用的索赔。

　　（３）设计图纸或工程量表中的错误引起索赔

　　交给承包商的标书中图纸或工程量表有时难免会出现错误，如果由于改正这些错误而使施工费用增加或工期延长，承包商有权提出工期和费用的索赔。这些错误包括：

　　１）设计图纸与工程量表中的要求不符；

　　２）现场条件与设计图纸要求相差较大，大量增加了工程量；

　　３）纯粹的工程量错误。

　　即使是总价合同，如果工程量有较大出入，承包商也有权提出索赔。

　　（４）业主应负的责任

　　项目施工过程中有时会出现业主违约或推迟某一事件的发生，他应承担部分责任，招致承包商提出索赔要求。

　　１）拖延提供施工现场。因自然灾害影响或施工现场的搬迁工作进展不顺利等原因，没能如期向承包商移交合格的、可以直接进行施工的现场。

　　２）拖延支付工程款。此时承包商不仅要求支付应得工程款，而且还有权索赔利息，因为业主对支付工程款的拖延将影响承包商的资金周转。

　　３）业主提前占用部分永久工程引起的损失。工程实践中经常会出现业主从经济利益方面考虑将部分单项工程提前使用，或从其他方面考虑提前占用部分分项工程。如果不是按合同规定的时间，占用部分工程，而又对提前占用产生的不良后果考虑不周，将会引起承包商的索赔。不良后果大致包括两个方面：一是提前占用的部分永久工程如果造成损坏，应由业主负责；二是提前占用的部分工程如果影响了承包商的后续工程，且该部分又是位于承包商施工计划关键线路上的施工，承包商将会提出索赔。

　　４）业主要求赶工引起的索赔。当工程遇到不属于承包商责任的事件发生，或改变了部分工程的施工内容而必须拖延工期时，业主基于某种考虑（如为了按期完成国家下达的投产指标）坚持不予展延，这就迫使承包商加班赶工，在施工现场不合理的投入较多的机械和劳务，虽然总进度上可能加快，但由于现场施工条件的限制，机械和人工可能发挥不了应有的效率而导致成本的增加。为此，承包商除可以要求因工期延误造成的损失外，还可以提出对赶工措施费、降效损失费、新增设备租赁费等方面的补偿要求。

　　由此可见，可以引起承包商索赔的事件随时可能发生，只要承包商提高索赔意识，．４Ｒ．

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　　加强索赔管理，成功的索赔并不难办到。

　　４．６工程施工反索赔

　　４．６．１工程施工反索赔的概念

　　按照《合同法》和《建设工程施工合同》的规定，索赔应是双方面的在工程项目过程中，业主和承包商之间都可能有双向的索赔及反索赔，例如承包商向业主索赔，则业主反索赔，同时业主又可能向承包商提出索赔，则承包商反索赔。而监理工程师一方面通过圆满地工作防止索赔事件的发生，另一方面又必须妥善地解决合同双方的各种索赔与反索赔问题，按照通常的习惯，我们把追回自方损失的手段作为索赔，把防止和减少向自己提出索赔的手段称为反索赔。

　　索赔和反索赔是进攻和防守的关系，在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔机会，一经干扰事件发生，都在企图推卸自己的合同责任，都在企图进行索赔。不能进行有效的反索赔，同样蒙受损失，所以反索赔和索赔都具有同等重要的地位。

　　４．６．２工程施工反索赔的作用

　　反索赔对合同双方具有同等重要的作用，主要表现为：

　　１．成功的反索赔能防止或减少经济损失，如果不能进行有效的反索赔，不能推卸自己对干扰事件的合同责任，则必须满足对方索赔的要求，支付赔偿费用，致使自方蒙受损失，对合同双方来说，反索赔同样直接关系工程经济效益的高低，反映着工程管理水平。

　　２．如果企业管理人员不熟悉工程索赔业务，不敢大胆地提出索赔，又不能进行有效的反索赔，在施工干扰事件处理中，总是处于被动地位。工作中丧失主动权，成功的反索赔能增长管理人员士气，促进工作的开展。

　　３．成功的反索赔必然促进有效的索赔。能够成功有效的进行反索赔的管理者必然熟知合同条款的内涵，掌握干扰事件产生的原因，占有全面的资料，具有丰富的施工经验，工作精细，能言善辩的管理者在进行索赔时，往往能抓住要害，击中对方弱点，使对方无法反驳。同时，由于工程施工中干扰事件的复杂性，往往双方都有责任，双方都有损失，有经验的索赔管理人员在对索赔报告仔细审查后，通过反驳索赔不仅可以否定对方

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　　的索赔要求，使自己免于损失，而且可以重新发现索赔机会，找到向对方索赔的理由。４．６．３工程施工反索赔的内容

　　依据工程承包的惯例和实践，常见的业主反索赔及具体内容主要有以下几种：１．工程质量缺陷反索赔

　　对于土木工程承包合同，都严格规定了工程质量标准，有严格细致的技术规范和要求，因为工程质量的好坏直接与业主的利益和工程的效益紧密相关，业主只承担直接负责设计所造成的质量问题，监理工程师虽然对承包商的设计，施工方法施工工艺，工序，以及对材料进行批准，监督，检查，但只是间接责任，并不能因此而免除或减轻承包商所使用的材料或设备不符合合同规定或工程质量不符合施工技术规范和验收规范的要求，或出现缺陷而未在缺陷责任期满之前完成修复工作，业主均有权追究承包商的责任，并提出由承包商所造成的工程质量缺陷所带来的经济损失的反索赔。

　　２．拖延工程反索赔

　　依据土木工程施工承包合同规定，承包商必须在合同规定的时间内完成工程的施工任务，如果由于承包商的原因造成不可原谅的完工日期拖延，则影响到业主对该工程的使用和运营计划，从而给为主带来了经济损失，此项业主的索赔，并不是业主对承包商的违约罚款，而只是业主要求承包商补偿延期完工给业主造成的经济损失，承包商则应按签订合同时双方约定的赔偿金额以及拖延时间长短向业主支付赔偿金，而不再需要去寻找和提供实际损失的证据去详细计算。在有些情况下，拖延工期损失赔偿金若按该工程项目合同价的一定比例计算，若在工程完工之前，监理工程师已经对一部分工程颁发了移交证书，则对整个工程所计算的延误赔偿金数量应给予适当减少。

　　３．经济担保的反索赔

　　经济担保是国际工程承包活动中不缺少的部分，担保人要承诺在其委托人不适当履约的情况下代替委托人来承担赔偿责任或原合同所规定的权利与义务，在土木工程项目承担活动中，常见的担保有予付款担保和履约担保等。

　　①预付款担保反索赔。预付款是指在合同开工前或工程价格支付之前，由业主预付给承包商的款项，预付款的实质是业主向承包商发放的无息贷款。对于付款的偿还，一般是由业主在应支付的工程进度款中直接扣还，为了保证承包商偿还业主的预付款，施工合同中都规定承包商必须对预付款提供等额的经济担保，若承包商不能按期归还予付

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　　款，业主就可以从相应的担保款额中取得补偿，这实际上是业主向承包商的索赔。

　　②履约担保反索赔，履约担保是承包商和担保方为了业主的利益不受损害而作的一种承诺，担保承包商按合同规定的要求进行工程施工。一般为银行担保较常见，当承包商违约或不能履行施工合同时，持有履约担保文件的业主，可能很方便地在承包商的担保人的银行取得金钱补偿。

　　４．保留金的反索赔

　　保留金的作用是对履约担保的补充形式，一般的工程合同中都规定有保留金的数额，为合同价的５％左右，保留金是从应支付给承包商的月工程进度款中扣下一笔合同价百分比的基金，由业主保留下来，以便在承包商一旦违约时直接补偿业主的损失，所以说保留金也是业主向承包商索赔的手段之一。

　　５．业主其他损失的反索赔

　　依据合则砚定，除了上述业主的反索赔外，当业主在受到其他由于承包商原因造成的经济损失时，业主仍可提出反索赔要求。

　　４．６．４工程施工反索赔的主要步骤

　　在接到对方索赔报告后，就应着手进行分析反驳，反索赔与索赔有相似的处理过程，但也有其特殊性。

　　１．合同总体分析

　　反索赔同样是以合同为依据，合同分析的目的是分析、评价对方索赔要求的理由和依据，在合同中找出对方不利对自身有利的合同条文，以构成对对方索赔要求否定的理由，合同分析的重点是，与对方索赔报告中提出的问题有关的合同条款，通常有：合同的法律基础，合同的确良组成及其合同变更情况，合同规定的工程范围和承包商责任，工程变更的补偿条件范围和方法，合同价格，工期的调条件、范围和方法，以及对方应承担风险，违约责任，争执的解决方法等。

　　２．事态调查

　　反索赔仍然基于事实基础之上，以事实为根据，这个事实必须有我方对合同实施过程跟踪和监督的结果，即各种实际工程资料作为证据，用以对照索赔报告所描述的事情经过，持续时间，影响范围等真实的详细情况。３．三种状态分析

　　青岛理工大学工程硕士学位论文

　　在事态调查和收集、整理工程资料的基础上进行合同状态，可能状态和实际状态分析。

　　４．对索赔报告进行全面分析，对索赔要求，索赔理由进行逐条分析评价。

　　５．起草向对方递交反索赔报告

　　反索赔报告也是正规的法律文件，在调解和仲裁中，对方的索赔报告和自方的反索赔报告应一起递交调解人或仲裁人，反索赔报告的基本要求与索赔报告相似不再赘述。４．７预防和减少索赔和反索赔事件发生

　　在建设工程承包施工合同中，发生索赔与反索赔的事件是很正常的，但由于索赔与反索赔事件而发生合同争端，给工程项目进展带来了不必要的麻烦和困难，在履行施工承包合同的过程中，业主、监理工程师和承包商三方都应积极采取措施，尽量预防和减少索赔事件的发生，把索赔事件减少到最低限度，下面分别从业主和承包商各自的角度来进行阐述。

　　４．７．１业主方面预防和减少承包商索赔事件的发生

　　业主方是工程合同的主导方，关键问题的决策要由业主掌握，有经验的业主总是预先采取措施防止索赔的发生，还善于针对承包商提出的索赔为自己辩护，以减少责任。在此业主还经常主动提出反索赔，以抵销、反击承包商的索赔，在实际工程中，为主往往采取以下措施。

　　１．增加限制索赔的合同条款

　　为主最常用的方式是通过对某些常用合同的修改，增加一些限制条款以减少责任，将工程中的风险转移到另一方，防止可能发生的索赔，构成承包商的无条件投标，反映了买方市场的特点。应明确，当业主将某些风险转移到承包商一方后，虽然减少了索赔，提高建设成本的确定性，但承包商在投标报价中必然会考虑这一风险因素，长期来看，会使承包商报则提高，业主的工程建设成本增大，因此，业主往往在合同中规定，同意补偿有经验的承包商无法预见的不利现场条件给承包商造成的额外成本开支，而不补偿利润即可减少业主的工程成本，也可降低承包商的报价。

　　２．提高招标文件的质量

　　业主可通过作好招标前的准备工作，提高招标文件的质量，防止漏项，减少规范和要求的矛盾和冲突，避免承包商由此而提出索赔。业主还可通过咨询公司，提高招标文．５２．

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　　件中工程量表的准确性，防止承包商提出的因实际工程量变化过大而提出要求调整合同价格的索赔。

　　３．全面履行合同规定的义务

　　业主要做好合同规定的工程施工前准备工作，并按时履行合同规定的义务，防止和减少由于业主方的延误造成违约而引起的索赔。业主对自身的失误，通常及时采取补救的措施，以减少承包商的损失，防止损失扩大出现重大索赔问题。

　　４．改变建设工程承包方式和合同形式

　　在传统的建设工程承包中，业主常常采用施工合同，由业主委托设设单位提供图纸，并委托监理工程师对项目实施过程进行监理，承包商只负责按照业主提供的图纸规范施工，在这种承包方式中，往往由于图纸变更和规范缺陷产生大量的索赔，因此，近此年来，在英、美一些国家，业主为减少索赔，增加建设项目成本的确定性，减少风险，往往将设计和施工一并委托一家承包商总承包，由承包商对设计和施工质量负责，达到预防和减少索赔，控制工程建设成本的目的。

　　５．建立索赔信号系统

　　业主预防并减少索赔的一个有效办法，就是尽早发现索赔征兆和信号，及时采取准备措施，有针对性地作好详细记录，以便提出索赔与反索赔，避免延误索赔时机，使索赔权利受到限制，常见的索赔信号有三个合同文件含糊不清，工程变更频繁，或工程变更通知单对工程范围规定不详等。通过对这些索赔信号的分析辨识，发现其产生的原因，并预防其产生的后果，防止并减少工程索赔，为索赔和反索赔提供依据。

　　４．７．２承包商方面预防和减少业主反索赔事件的发生

　　依据合同要求规定，为了维护承包商应得的经济利益，赋予了承包商索赔权利，所以承包商是索赔事件的发起者。但是，为了承包商自身的利益和信誉，承包商应慎重使用自己的权利，一方面要建好工程，加强合同管理和成本管理，控制好工程进度，予防业主的反索赔，另一方面要善于申报和处理索赔事项，

　　尽量减少索赔的数量，并实事求是进行索赔，一般来讲，承包商在预防和减少索赔与反索赔方面，可以采取以下措施。

　　１．严肃认真对待投标报价在工程招投标活动中，承包商都应仔细研究招标文件，全面细致地进行施工现场查