肖临骏：浅析我国产品代言人民事责任制度的构建与完善

　　近几年随着消费者维权意识的提高，以及媒体、相关政府部门和社会组织对消费者权益保护的关注，虚假广告问题在我国屡见曝光。2008年，十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》明确规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。在目前我国产品代言人责任制度缺失的情况下，该条文的规定无疑为我们提供了一种可以选择的思路。但是，产品代言人责任制度的建立，必然还包含着责任性质、归责原则以及责任的内容等因素。本文即是围绕这些问题展开讨论。需要指出的是，产品代言人责任主要是民事责任，还包括行政责任和刑事责任，但本文的讨论仅局限于民事责任。

　　一、产品代言人民事责任的性质

　　对于产品代言人的虚假广告法律责任问题，理论界存在一些分歧，有人认为代言人主要损害的是社会公共利益，因此应当以行政责任为主 ，更多的学者认为，代言人应当主要承担民事责任。但是至于是何种民事责任，又有不同的观点，有人认为是违约责任 ，有人认为是缔约过失责任 ，也有人认为是侵权责任 。笔者赞成侵权责任说，具体理由如下：

　　（一）其他观点存在明显不足

　　对于行政责任说，笔者认为，消费者因为虚假广告而遭受利益的损害从而追究代言人的法律责任，产品代言人违反的是基于“诚实信用”原则而产生的“信赖利益”，二者在这里面主要还是一种民事损害赔偿关系，法律责任的首要目的应当是弥补消费者的利益损失，而这种弥补给产品代言人带来的某种不利益也会对代言人起到提醒和警示的作用，因此，虽然产品代言人的法律责任中可以有行政责任，但占主要部分的还应当是民事责任。对于缔约过失责任说，笔者认为，代言人作为广告法律关系中的独立主体，他只是凭借自己的“商品化形象”参与到广告法律关系中，他与消费者之间并无直接订立合同达成交易的可能，当然也就不可能为达成交易而进行直接磋商，可见，双方并不是合同当事人，不存在任何先合同义务，也就不可能存在缔约过失责任。对于违约责任说，笔者认为，违约责任的前提是双方之间有直接的约定，即存在直接的合同关系，但代言人与消费者之间显然不存在直接的合同关系，所以违约责任说也不能成立。

　　（二）产品代言人的虚假广告民事责任符合侵权责任的构成要件

　　从行为上看，产品代言人面对广大的消费者，为广告主的产品作出虚假陈述或者夸大宣传，并且往往做出一些质量上的保证，违背了民法的诚实信用原则，侵害了消费者的信赖利益；危害后果上看，产品代言人的虚假广告行为促使消费者购买某种商品或者服务，而这种商品或服务并没有虚假广告中宣传的那种效果，甚至会有一些质量问题，因此构成对消费者权益的损害；从因果联系上看，很多消费者之所以在众多同类商品或服务中选择广告主生产或销售的产品，主要就是因为产品代言人的社会知名度以及虚假宣传描述，特别是名人代言，对广大消费者的消费行为的刺激性更大，这也是为什么众多广告都是由名人代言的原因，因此，代言人的虚假广告和消费者的权益受损之间是有因果联系的；从主观过错上看，代言人作虚假广告之前的主观状况一般有三种：一是没有亲自使用过该产品或详细了解该产品的性能质量就直接做出虚假的宣传；二是虽然亲自使用过或确实了解过该产品的相关细节，但却在广告中做出不实的描述或者夸大的宣传；第三种情况是代言人亲自使用过或者通过合理方式主动了解过该产品并且据此有理由认为自己的宣传是符合真实情况的。在这三种主观状态中，我们认为第一种和第二种中代言人是存在过错的。因为代言人接受一定的代言费（特别是名人的代言费，往往数额巨大），对消费者做出一定的描述和介绍，虽无直接合同关系制约，但也应遵循民法的基本原则，例如诚实信用和公序良俗，这既是社会普遍道德的要求，也是法律的应有之意。这就要求代言人在代言产品时，要保有一定的基本注意义务，即要事

　　先对产品有一定程度的了解，并且作出与自己所了解的情况相一致的描述。代言人没有履行这一注意义务，因此主观上是存在一定的过错的。

　　可见，产品代言人在虚假广告中的民事责任是一种侵权责任。我国《民法通则》第130条明确规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。2009年12月26日刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第九条也规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”同时，《广告法》第38条的规定表明，立法上实际上将虚假广告的经营者和发布者，以及在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的社会团体或其他组织都视为共同侵权人而要求承担连带侵权责任。产品代言人虽然是广告法律关系中的独立主体，但他所起的作用和在虚假广告中向消费者推荐产品的的社会团体和其他组织是一样的，都是做出虚假的描述和介绍，刺激消费者的消费行为，因此，为了保持立法的统一性和公平性，笔者认为，应当将虚假广告中的产品代言人的民事责任定位为共同侵权的连带责任。

　　二、产品代言人民事责任的归责原则

　　民事责任的归责原则，主要包括过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。关于虚假广告中产品代言人民事责任的归责原则，学界也有不同观点，有学者认为，为了加大对虚假广告代言人的惩罚，加强对受害消费者的保护，应当适用无过错责任原则； 也有学者认为，虚假广告代言人的民事责任适用无过错归责原则不仅缺乏法理基础，而且会给广告业带来巨大的打击，因此主张适用过错责任原则。 在综合学者观点的基础上，笔者认为，对于代言人的民事责任，以适用过错推定归责原则为宜。笔者的主要理由如下：

　　（一）此处适用其他原则的不足之处

　　如果适用无过错责任原则，一旦出现虚假广告给消费者带来权益损害，产品代言人就必须无条件的与广告主（生产者或销售者）一起承担连带责任，这实际上将代言人的法律责任处于非常不确定之中，使得产品代言人代言广告这种民事活动的风险无限放大，极有可能如学者预料的那样，给广告业带来巨大打击。同时，目前我国《消费者保护法》的一个明显立法倾向就是保护消费者权益，这主要是因为消费者由于个体力量薄弱、信息不对称等原因，在交易关系中处于弱势群体的地位，但是我们知道，“弱势”这一概念总是放在特定关系中的，它具有相对性，而如果要求对虚假广告代言人适用无过错责任原则，对于在同样信息不对称的“广告主——代言人”关系中处于相对弱势因此很难了解产品的所有真实信息，并且随时可能因为虚假广告遭遇索赔而倾家荡产的代言人来说，则形成又一个不公平和“弱势”，这种顾此失彼的法律调整模式不仅违背立法的初衷，而且不利于法的社会效益的实现。而如果适用过错责任原则，将代言人侵权的举证责任规定在消费者一方，那么对消费者来说，维权之路将异常艰辛，因为消费者的“个体力量分散薄弱”的特点和“信息不对称”的地位决定了消费者不可能对所有产品的信息和广告的信息了如指掌，包括产品代言人和广告主之间的约定及合作内容，自然也就很难就代言人的过错进行举证。

　　（二）适用过错推定的理由

　　笔者主张适用过错推定原则，主要是基于以下几点：（1）正如上文分析，代言人在虚假广告中的主观状况有三种，其中只有两种是存在明显过错的。而第三种情况，即代言人亲自使用过或者通过合理方式主动了解过该产品并且据此有理由认为自己的宣传是符合真实情况的，例如在三鹿事件中，邓婕等代言人因为看到三鹿奶粉的相关“免检”“合格”等国家权威机构的证明而进行代言，虽然广告里实际上含有虚假成分，但邓婕等代言人是不具备过

　　错的。在这种情况下，代言人没有明显过错，因此不应要求其承担民事责任。这种具体分析的方法和日本法里面的规定也有相似之处。由于需要根据个案的情况具体情况具体分析，因此，当然需要明确某一方的举证责任而不能随意适用无过错责任原则。（2）适用过错推定原则有利于消费者维权，警示代言人履行注意义务。过错推定原则使得消费者免于就虚假广告中代言人的过错进行举证，而要求代言人承担证明自己无过错的举证责任，这样更符合二者在广告法律关系中的不同地位，具有可操作性。因为代言人要先于消费者知悉广告的内容，同时与广告主进行直接接触的也是代言人，因此代言人来收集和提供证据的便利性更强。代言人承担举证责任，将促使他们在代言的过程中注意了解产品的真实信息，保留相关的凭证材料，并且依亲自使用经历或可靠证明材料做出真实的推荐和描述。

　　三、产品代言人民事责任的内容

　　刚刚通过的《侵权责任法》中的第十五条，将承担侵权责任的方式归纳为以下几种：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。同时还规定，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，追究虚假广告中产品代言人的民事责任，应当以上述责任形式为内容。考虑到虚假广告侵权和消费者维权的特殊性，笔者认为，产品代言人的民事责任形式主要是停止侵害、赔偿损失和赔礼道歉。