文献综述

123

中国计量学院现代科技学院 毕业设计（论文）文献综述

学生姓名： XXX 学 号： 专 业： 法学 班 级： 设计（论文）题目： 论我国涉外婚姻关系中法律规避的效力

指导教师： 许颖

系： 人文与法学

2013年 月 日

123

文献综述

我国现今已成为国际社会中不可或缺的一员，加之我国改革开放进程的深入，随之而来的国际民商事交往日益频繁，涉外婚姻案件大量增加。在国际民商事交往中，人类的趋利性和各国法律文化的多元性等原因使当事人拥有了更多的法律可选择，同时也为涉外婚姻关系中法律规避行为提供了可能。近年来，法律规避的现象越来越普遍，在涉外婚姻关系中表现的尤为突出，在涉外婚姻案件中普遍存在的法律规避行为不仅关系到个人利益，还与整个法律文明发展及进步密切相关。

对涉外婚姻关系中法律规避的效力承认与否，关系到对本国法律和外国法律效力的认定，进一步而言，将关系到一个国家的司法主权、法治尊严，以及国家与国家之间的正常关系。关于涉外婚姻关系中法律规避行为的效力问题，一直是学术界上争议较多的一个话题，学者们对于婚姻关系中法律规避效力的认定有较大争论；在司法实践中也存在着诸多不成熟的地方。因此，我结合了相关学者的文献资料，集中研究了涉外婚姻关系中法律规避效力的相关问题。

1 涉外婚姻关系中法律规避的效力

1.1涉外婚姻关系中规避内国法的效力

在规避内国法的问题上，理论上主要存在两种主张。一种主张是规避内国法的行为有效，这是早先肯定法律规避效力的学说。持此观点的学者认为，当事人为了达到自己的某一目的而利用婚姻关系的冲突规范选择外国法的行为实质上是意思自治原则的一种表现，它与当事人合意选择法律并无本质上的区别。①婚姻关系的冲突规范给予了当事人选择法律适用的可能，当事人为了达到自己的某种目的而选择依据某一国家的法律结婚或离婚时，就不应归咎于当事人；如果要防止婚姻关系的冲突规范被人利用，就应该由立法者对其加以完善。若将法律规避行为视为违法行为，那就将导致不公平的法律不能够被废除，这不仅无助于法律的进步，而且还会妨碍社会的发展。

但是随着时代的发展以及学者们的深入研究，在涉外婚姻关系中规避内国法① 韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003.197.

123

有效的观点受到了越来越多的批评，国际私法学界逐渐形成了另一种主张，即如果承认法律规避的效力，必然造成婚姻关系的不稳定，影响整个社会的安定；为了维护本国法律秩序的稳定，以及捍卫本国法律的威严，就不应承认当事人规避内国法行为的效力，要把规避内国法的行为视为违法行为。①这是多数国家学者的共同观点，也是多数国家立法、司法实践对婚姻关系中规避内国法行为采取的态度，特别是大陆法系国家。

我认为，自由从来都不是绝对的而是相对的，法律赋予当事人自由选择的权利也不是没有限制的，法律的本质就是对当事人意思自治的限制。法律承载着社会公共利益，尤其是法律中的强行法规范，故法律才能有效的调整社会公共事务。个人规避的内国婚姻法律规范是强行规范，即最能代表公共利益的规范，如果允许个人任意规避，则无异于将个人利益置于公共利益之上，会严重影响法律的社会调控功能，最终使民主法治的基础丧失。况且“法律必须具有极大的权威性”，②只有法律作为调整人们行为的规范真正在现实生活中得到很好的适用，才能建立起法律的权威性，而规避内国婚姻法律规范的行为显然会使法律在现实中的适用受到影响，使本应受法律调整的行为逃逸于法律的效力之外，如果此种行为有效，不但会损害婚姻法律规范的实效性，而且最终会架空相关法律的权威，损害本国法律的威严。因此，在涉外婚姻关系中应否定规避内国法行为的效力。

1.2涉外婚姻关系中规避外国法的效力

当事人规避外国法行为的效力，各国在理论和实践中都存在着较大的分歧，归纳起来，学者们主要有以下三种主张：

第一种主张规避外国法有效。持该观点的学者认为，如果当事人规避外国婚姻法律规范没有违反国内的强行性或者禁止性规定，则应认定法律规避行为属有效行为，并且由此产生的新的婚姻关系也相应的被认定为有效行为。③这是基于学者们认为，规避外国婚姻法律规范的行为对行为地国或法院地国不具有社会危害性，并且在尊重当事人意思自治的同时，法院也无须判断其是否规避外国法，从而相比较而言，规避外国法有效说“不仅在理论上行得通，而且易于付诸实践”。

第二种主张规避外国法无效。该观点认为只要当事人规避的外国婚姻法律规①

② 吴琼.论法律规避的效力[J].法制与社会,2008,8:109-110. 张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社.2001.163.

③ 周若璇.试析国际私法领域的法律规避问题[J].知识经济,2009,18:43．

123

范是本应适用的强行性或者禁止性规定，只要满足涉外婚姻关系中法律规避的构成要件，都构成法律规避行为，并认定该行为无效。①因为，法律规避的行为就是一种欺诈行为，这种行为与民商事活动中当事人必须遵守的诚实信用原则要求是相违背的。如果不禁止当事人规避外国婚姻法律规范，无异于放纵或鼓励当事人的欺诈行为，国际民商事交往秩序必然会遭到一定程度的破坏。而且，各国法律所处的地位应当是平等的，一国法院应当维护本国法律的尊严和权威，也应当尊重他国法律的尊严和权威，这也体现了对他国主权的尊重。如果认为只有规避内国婚姻法无效而规避外国婚姻法有效，是不符合这个原则的，而且将影响到国家之间的正常关系。所以，出于维护国际民商事交往秩序的需要，使跨国民商事活动得以健康开展，以及尊重他国的法律，应当认定规避外国法是无效的，并禁止当事人规避外国婚姻法律规范。

第三种主张具体问题具体分析。该观点认为，外国法的规定是纷繁复杂的，有些规定是正当的合理的，有的规定是不正当的、不合理的，对于当事人规避的婚姻法律规范的情况应当具体分析：如果他规避的是外国婚姻法中正当、合理的规定，就不应当承认这种规避行为的效力；如果他规避的是外国婚姻法中不正当、不合理的规定，则应当承认这种规避行为的效力。②目前，在理论界中这种学说的影响较大。

以上关于涉外婚姻关系中规避外国法效力的三种观点都有各自的可取之处，在实践中也都能起较大的作用，但结合我国实际的情况，权衡利弊综合考虑，个人认为，对于规避外国婚姻法的行为应当有条件的承认其效力，即当事人规避外国婚姻法的行为一般视为有效，但法律另有规定或有关的双边或多边条约限制除外。

1.3涉外婚姻关系中法律规避的综合效力

国际私法中的法律规避行为涉及对象包括内国法和外国法，法律规避行为的效力与其规避对象所产生的效力息息相关。结合上文论述以及学者们的主要观点，目前国际私法学界对涉外婚姻关系中法律规避行为的效力主要有三种学说，即“完全有效说”、“一律无效说”和“相对有效说”，“相对有效说”又可分为“规避内国法无效，规避外国法有效”和“规避内国法无效，规避外国法具体分析”①

② 孟宪伟.国际私法中法律规避的若干问题[J].北京联合大学学报(人文社会科学版),2009,7(4):84-89. 张仲伯.国际私法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.143.

123

两种观点。从上文关于规避内国法和外国法的效力分别论述来看，我更赞同“规避内国法无效，规避外国法有效”的观点，但需要相关规定对当事人规避外国婚姻法行为加以限制。

2 我国关于涉外婚姻关系法律规避效力的立法现状

目前就我国而言，尚无关于法律规避的系统立法规定，对于涉外婚姻关系的法律规避问题立法甚少，而且，在具体规定上也表现出明显的不足与缺陷。

2002年，《中华人民共和国民法(草案)》制定，其中第九编第61条规定：“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。”民法草案对婚姻关系中的法律规避行为通过正式立法赋予法律效力，表明立法者已经意识到了在婚姻关系中法律规避问题的重要性。

2010年10月公布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，在第三章“婚姻家庭”中删减了草案中关于法律规避的规定，而在第一章“一般规定”中笼统地规定了“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”，将原来仅在婚姻关系中适用的法律规避相关规定，扩大至其他更大的方面，使得包括涉外婚姻关系在内的其他涉外民事关系都能适用关于法律规避的规定，这是立法上很大的进步。

但是，从我国现行法律规范中对法律规避的相关规定可以看出，立法只作了综合性、统帅性的原则规定。不论是涉外婚姻关系，还是其他涉外民事关系，都没有更细化的具体规定，这就使法官对此有更宽松的自由裁量权，导致当事人很难预测自己行为的后果，不利于涉外民商事活动有序进行。而且，纵观我国现行的法律规定，只对涉外婚姻关系中规避内国法（强制性规范）行为作了无效的规定，对于规避外国婚姻法律规范的效力一直没有提及。所以，这些问题仍有待立法进一步予以完善，作出明确的法律规定。