担保法教案

第一章 担保法绪论

第一节 担保法概述

一、担保法的概念

形式意义与实质意义上的担保法

普通担保法与特别担保法

二、担保法的适用范围

《担保法》：合同关系

《担保法司法解释》：因民事关系产生的债权（1、不违反法律、法规强制性规定；2、担保法规定的方式）

三、担保法的地位

担保法与民法通则

担保法与物权法

担保法与其他民商事法律

四、担保法的意义

（一）保障债权实现

（二）促进资金流通商品流通

（三）利于发展市场经济

五、担保法的原则

（一）平等原则

（1）权利能力平等 （2）地位平等

（3）平等协商 （4）平等受法律保护

（二）自愿原则

（1）设立自愿

（2）选择相对人的自由

（3）决定担保内容自由

（4）选择担保方式自由

（三)公平原则

（1）设立公平

（2）担保权行使公平

（3）责任承担公平

（四）诚实信用原则

（1）设立诚信

（2）行使诚信

第二节 担保的含义和方式

一、担保的含义和特点

（一）担保的含义

一般担保和特别担保

（二）担保的特点

1.特定性（债权人和标的）

2.效力补充性

3.从属性(成立、消灭、处分）

二、担保方式的概念和分类

（一）担保方式的概念

担保方式法定

（二）担保方式的分类

1.典型担保与非典型担保（让与担保、所有权保留）

分类标准：根据法律规定与类型化程度。

2.约定担保与法定担保

分类标准：发生根据。

3.人的担保、物的担保、金钱担保

分类标准：担保的标的。

4.单一担保与混合担保

分类标准：担保方式的种类。

5.单独担保与共同担保

分类标准：担保人的人数或者担保物的数量。

第三节 担保的设立和效力

一、担保的设立

（一）合同的订立

1.担保合同的当事人

担保权人：主债的债权人

担保人：债务人或第三人

2.担保合同的订立程序

要约+承诺

3.担保合同的形式

《担保法》39条：本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

（二）担保合同的有效条件

1.当事人适格

担保权人：主债权人

担保人：具备担保能力（人的担保、物的担保）

2.当事人意思表示真实

3.不违反法律或社会公共利益

（三）担保合同的无效及后果

1、主合同有效而担保合同无效

担保合同无效的情形：

（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供的担保，担保合同无效。

（2）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设立担保的，担保合同无效。

（3）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。（商业银行、保险公司除外）

（4）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效

（5）以违法、违章建筑抵押的，抵押合同无效。

（6）违反法律规定订立的对外担保合同无效。

相应的后果

《担保法》第五条第2款：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。

《担保法解释》第七条释意：担保合同无效，债权人无过错，担保人、债务人有过错的承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任不应超过债务人不能偿还部分的½。

2.担保合同因主合同无效而无效

一般情形从随主而无效，如有特别约定，从不随主无效。

后果：

担保人无过错的不承担责任，有过错的承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、担保的效力

（一）对担保权人的效力

取得担保权（效力、行使、性质）

（二）对担保人的效力

1.承担担保责任（责任限度、如何承担

2.享有追偿权

（三）对被担保人的效力

不减轻债务，在担保人承担责任后负有返还义务。

第四节 反担保

一、概念和特点

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，反担保人可以是债务人也可以是债务人以外的其他人。

特点：

第一、从属性

第二、反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人

第三、反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。

二、反担保的方式

反担保的方式为，保证、抵押、质押三种，排除留置和定金。

三、反担保与担保的区别

第一，担保对象不同。

第二，当事人不同。

第三，二者的担保方式不同。

第四，二者的担保责任承担条件不同。

第五，二者的适用范围不同。

第五节 对外担保

一、概念和特点

对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以法律所规定的财产或权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或境内的外资金融机构承诺，当债务人未按合同约定偿付债务时，由担保人履行义务或者由受益人依法将抵押物、质物拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。

特点：

（一）对外担保是中国境内机构对境外机构提供的担保

（二）对外担保的适用受到严格限制

（三）对外担保须经主管部门审批

第二章 保证

第一节 保证的概念和特点

一、含义

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照预定履行债务或者承担责任的行为。

保证是一种双方民事行为，是对主债务履行的担保行为，是当事人约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。

二、保证特点

（一）保证具有从属性

1.保证以主债的有效存在为前提

2.保证债务的范围与强度从属于主债务

3.保证债权随主债权的转移而转移

4.保证债务随主债务的消灭而消灭

（二）相对独立性

1.保证合同是一个完整的、独立的合同

（区分并存的债务承担；效力独立）

2.保证可以因当事人的特别约定而存在独立性

（三）无偿性、单务性

（四）责任具有补充性

第二节 保证合同和保证方式

一、保证合同

（一）保证合同的当事人

1.保证人的积极条件

（1）保证人须有保证行为能力（自然人、法人、其他组织）

巧记忆：中外联合独登记，乡村街社民核准

（2）具有代偿能力

2.保证人的消极条件

（1）未经国务院批准的国家机关

（2）以公益为目的的事业单位、社会团体

（3）公司法人的分支机构、职能部门

（二）保证人的意思表示

1.保证人有明确的保证意思表示

2.保证人的意思表示真实

（1）因债权人欺诈、胁迫保证人而订立的保证合同（新贷还旧贷）

（2）债务人欺诈、胁迫保证人而订立的保证合同

（3）债务人、保证人共同欺骗债权人而订立的保证合同

（4）不当影响缔结的保证合同

（5）保证人意思表示错误订立的保证合同

（三）保证合同的担保对象

涉及的特殊债务

1.诉讼时效届满后的债务

2.将来债务（最高额保证）

3.专属债务（履行责任、赔偿责任）

（四）保证合同的形式

1.书面保证合同

2.主合同中的保证条款

3.保证人单方向债务人出具的书面担保书，并为债权人接受

4.当事人之间具有担保性质的信函、传真

5.保证人签字

第三节 保证债务和保证期间

一、保证债务

（一）内容

代为履行和赔偿责任

（二）范围

1.有限保证

2.无限保证

委培实力主（违赔实利主）

第四节 保证对保证人与债权人之间的效力

一、债权人的权利

请求保证人承担保证责任（主动性）

二、保证人的权利

（一）主债务人享有的权利

1.主债务人享有的抗辩权

2.主债务人的抵销权

3.基于主债务人的撤销权享有的抗辩权

（二）一般债务人享有的权利

（三）保证人的专属抗辩权

1.催告抗辩权（行为）

2.先诉抗辩权（财产）

第五节 保证对保证人与主债务人之间的效力

一、保证人的求偿权

（一）概念

（二）保证人求偿的成立要件

1.保证人向债权人履行了保证责任

2.因保证人的履行而使债务人免责

3.保证人履行保证债务无过错

4.保证人须无赠与意思

（三）保证人求偿权的范围

1.受委托而为的求偿范围（本金、必要费用、赔偿金）

2.未受委托而为的范围（适当管理、不适当管理）

（四）保证人求偿权的行使

行使方式不以诉讼为必要

行使时间，一般为事后行使，例外也可事前行使（人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权）

第六节 保证责任的免除和消灭

一、保证期间届满而债权人未为请求

（一）一般保证人的保证责任免除

第一，保证期间届满。第二，债权人在保证期间未对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

（二）连带责任保证人的保证责任免除

第一，保证期间届满。第二债权人要求保证人承担保证责任。

第七节 特殊保证

一、最高额保证

（一）概念