论正当防卫制度

论正当防卫制度

【内容摘要】正当防卫①是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同 违法犯罪行为作

斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会

公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害,我国刑法也将之明文规定为合法行为。作

为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫②、有限防卫③、有限制的无限

防卫的过程。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根

据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、

限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正

当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救

济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本

身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到

解决。

【关键词】正当防卫；必要限度④；防卫过当⑤；犯罪⑥；

1．正当防卫的历史渊源 正当防卫作为法律制度在我国自古有之。《汉律》规定：“无故入人

室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。⑦”而在《唐律》中“诸夜无故入

人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论⑧”的规定，可以说是正当防卫在中国封建法律确定时

期的基本标志。《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论⑨”的

规定。在古代西方也有类似规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，

则杀人者是合法的。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法

国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。⑩”这条

关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不

具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法

典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的

侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。” 但随着人类生活的日益社会化和对社会

权利重要性的注意，法律开始强调个人在行使自身权利时不能侵犯与社会其他成员的权利，不

能影响社会其他成员行使同样权利，这就需要正当防卫制度的进一步完善。 2.正当防卫具备

的条件 正当防卫是法律赋公民的权利，也是公民道义上的义务。但权利的行使也必须符合一

定条件，否则就会造成新的不法侵害。 2.1 存在现实的不法侵害○11 正当防卫是制止不法侵

害，保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。 因而 ， 现实的不法侵害

是正当防卫的起因条件。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都

是受法律保护的。没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫 : 公民在面临其他违法行为

时,事实上也可能需要进行正当防卫 : 有些行为是犯罪行为 还是其它违法行为也往往难以区

分，如果将不法侵害限定为犯罪行为 , 则不利于公民 行使正当防卫权 : 刑法使用 “不法 ”

一词 , 而没有使用 :“犯罪 ” 一词 , 表明对其他 违法行为可以进行正当防卫。但是 , 也并

非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫。只 是对那些具有攻击性 , 破坏性 , 紧迫性的不法侵

害 , 在采取正当防卫可以减轻或者避 免危害结果的情况下 , 才宜进行正当防卫。不法侵害应

是人实施的不法侵害。不法侵害必须是现实存在的 , 如果并不存在不法侵害 , 但行为人误认为

存在不法侵害 , 因而进行所谓防卫的 , 属于假想防卫 , 假想防卫不是正当防卫 , 如果行为人

主观上有过失 , 且刑法规定为过失犯罪的 , 就按过失犯罪处理 : 如果行为人主观上没有过

失 , 则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行 “反击 ” 的行为 , 则不是假想防卫 , 而

是故意违法犯罪行为 。 2.2不法侵害正在进行 不法侵害正在进行时 , 才使合法权益处于紧

迫的被侵害或者威胁之中 , 才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害已经开始并

且尚未结束。受法律保护的合法权益正在受到不法侵害状态 , 如行为人使用工具要杀人 ,以暴

力、胁迫等手段实施抢劫行为已经开始 , 尚未结束 , 受侵害的本人或他人可以实 行正当防卫。

不法侵害尚未开始或已经结束 , 不得实行正当防卫。如果在此状态下实 行 " 防卫 " 则不是正

当防卫 , 而是防卫不适当。不法侵害尚未开始 , 即着手 " 防卫 "是事先防卫。 在某种特定

条件下 , 虽然不法侵害尚未开始或已经结束 , 但防卫人可以实行正当防卫。如不法侵害尚未开始或己经结束 , 但合法权益己受到严重威胁 , 如不采取有效 行为 , 就可能很快发生危害社会的结果。在此状态下 , 防卫人就可以实行正当防卫。如发现某人身藏炸药包混入公共场所 , 虽然其尚未实施爆炸 但危险已经临近 , 发现 人就可以实行正当防卫。有时还会出现这种情况 : 不法侵害的状态并不未实施终了、并未自动中止、并未被迫停止 , 防卫人也可以实行正当防卫。如某工人在上班期间因 有急事请假回家 , 发现屋门被撬 , 箱柜被翻动 , 室内有二陌生人坐在沙发上吸烟。该 工人可以认定此二陌生人是盗窃嫌疑人。虽然二陌生人的盗窃行为暂时停止 , 但该工 人的财产危险并未解除 , 而且其人身安全也正受到威胁 , 该工人可以实行正当防卫。 2.3 具有防卫意识○ 12 正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识 , 是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益 , 本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性,关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行 “防卫” 行为 , 则不构成正当防卫。为某种目的 ,故意进行不法侵害 , 引起对方防卫 , 借口自己受到 “不法”侵害而加害对方的行为是防卫挑拨。如某甲为泄私愤骑自行车撞到某乙身上 , 引起某乙不满 , 打某甲两拳 , 某甲以自己被打为由 , 将某乙打成轻伤。某甲的行为是防卫挑拨。殴斗双方的相到侵害行为因不具有正当防卫的意图 ,故双方的行为都是不法侵害 , 均不构成正当防卫。为保护非法利益而实行的 " 防卫 ", 因不具有正义性 ,不构成正当防卫。 2.4必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图 . 防卫行为的的正当性 , 就在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财 产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行正当防卫 , 就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓防卫意图 , 是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。具体包括两个方内容: 2.4.1 防卫的认识。 这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映 ,在此基础上 ,促使防卫人产生防卫的动机 ,进而推动或者引起其实行正当防卫。 2 .4.2防卫的目的。这是指防卫人基于防卫的认识 ,希望通过防卫行为达到保护国家、公共、本人或者不法侵害的心里态度。 2.5针对不法侵害人本人进行防卫 在具备正当防卫的前提条件 , 也具有防卫意识时 ,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害人直接实施的 , 针对不 法侵害人进行防卫 , 便不法侵害不再继续实施不法侵害行为 ,才可能制止不法侵害保 护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下 , 也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫 , 不能针对没有在进行不法侵害的人进行防卫。当防卫是制止不法侵害 实施不法侵害 , 因此 ,防卫行为必须针对不法侵害者本人，而不能针对他人。如果防卫行 为给第三人造成损害结果 , 又不构成紧急避免的条件 , 应根据实际情况 ,认定行为人承担相应责任。如果甲加害某乙，某乙见某甲身强力壮 ,难以防卫，于是将在旁观看的某甲之子的胳膊抓住并扭断。某乙的行为给第三人造成了损害结果 , 不属于正当防卫。但行为人对共同犯罪中的任何一个犯罪嫌疑人实行防卫 , 则属于正当防卫。

3.没有明显超过必要限度造成重大损害 防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害 , 否则便是防卫过当。其中的必要限度应以制止不法侵害 , 保护合法权益所必需为标准。至于是否必需则应通过全面分析案情来判断。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的。防卫人往只能在现场获得最顺手的工具 , 不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题 在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此 ,根据各种客观情况 , 判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面 ,还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫所损害后果 , 即所保护的合法权益与所损害的利益之间 ,不能悬殊过大 ,不能为了保护微小权利而造成重伤或者死亡。 需要注意的是 , 并非是超过必要限度的 ,都是防卫过当 , 只是 “明显” 超过必要限度造成重大损害的 , 才是防卫过当。首先 , 轻微超过必要限度的不成立防卫过当，,容易地认定为超过了必要限度时 ,才可能属于防卫过当。其次 ,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大

损害的,才可以属于防卫过当 。最后 ,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防 卫 ( 无过当防卫)。总体而言,必要限度掌握,应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可以遭受损害的程度,综合判断防卫行为能否制止不法侵害。刑法第 20 条第 2 款规定 “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的: , 应当负刑事 责任 , 但是应当减轻或者免除处罚。 4.防卫过当 是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并非独立的罪名 ,只是量刑时应当减少或者免除处罚的法定情节。因此在处理防卫过当案 件时，不能定“防卫过当罪○ 13”，也不宜采用防卫过当“致人伤害罪○14”、“伤害致死罪○ 15” 和 “ 致人死亡罪○16”,或者是在上述罪名之后附加以防卫过当。应当根据防卫过当的行为、后果和防卫人的主观心理态度,依照刑法分则的有关条款来确定罪名,符合什么罪的构成要件就定什么罪。 关于防卫人在防卫过当情况下的罪过形式问题,存在着四种不同的意见：一是故意说。认为防卫过当都是故意犯罪,因为防卫人是故意造成损害的；二是过失说。认为防卫过当都是过失犯罪 , 因为防卫人都是出于正当防卫的意图,并没有危害社会的故意；三是故意与过失并存说。认为防卫过当既有故意犯罪,又有过失犯罪,要根据案件的具体分别而定；四是间接故意与过失并存的。认为防卫过一般是过失犯罪 ,但也可能有间接故意犯罪,而不可能有直接故意。防卫人对自己防卫过当所 造成的重大损害结果通常并非故意,而是由于他在向不法侵害人紧张搏斗时的疏忽或者判断失误所致。因此,一般地说,把防卫过当定为过失犯罪是适当的。不过,也不能排除在少数情况下,防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害,而在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。如果这种损害结果真的发生了,就应当按间接故意犯罪处理。但是,由于直接故意犯罪是具有犯罪目的,而防卫过当的防卫性决定了防卫人只能有在当防卫的目的,因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪。特别是在现行刑法第20 条3 款中的规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为 , 造成不法侵害的人伤亡的 ,不属于防卫过当，不负刑事责任。这一规定扩大了正当防卫的必要限度的含量 , 划定了对上述暴力犯罪进行防卫 ,不负刑事责任 ,必将起到保护的合法权益免遭不法侵害 , 鼓励和支持公民同违法犯罪作斗争 , 维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分运用刑法的规定，勇敢地积极地实行正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定 , 对与暴力作斗争，实行正当防卫的公民 ,给予法律保护。 5.正当防卫在犯罪构成评价中的地位 刑法理论认为，正当防卫问题只能在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。 我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我这刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪 行为，而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权 利。 总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此

为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益，维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分地运用刑法的规定，勇敢地积极地实施正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定，对于暴力犯罪作斗争，实行正当防卫的公民，给予法律保护。因此，正当防卫对于维护国家安合，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，打击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。