“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思_国家法、宪法论文

上传者：汪浩
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上传时间：2015-04-24
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“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思_国家法、宪法论文

“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思_国家法、宪法论文
“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思_国家法、宪法论文
——第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论
一、小引：争论的起因应该说在新中国的法学史上，基于种种原因，
公私法的二元划分和对立在相当长的一段时间并没有被法学界所接
受。人们认为“法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具??它从来
不存在什么‘公法’与‘私法’之分”，并且认为“社会主义制度消
灭了社会利益与个人利益的对抗性”，因而否认公、私法的划分。 [①]
情况的改变始于1980 年代开启的改革开放——从那时起，中国社会
在经济体制上开始由追求“一大二公”的计划经济向社会主义市场
经济转变，私人财产不断增多，市民社会自治空间也得到萌芽、发展
和壮大。一副前所未有的画卷次第展开。终于，中国人好像突然“醒
悟”——认识到法律对于整个国家和社会所可能带来的种种益处。也
正是在这个过程中，中国的民法学家意识到作为国家基本法律的民法
对于我们这样一个深受公权力浸淫和控制的国度所可能具有的巨大
意义。早在1990 年代的前期，中国的民法学家就已经不再对法学教
科书上关于“宪法是国家根本大法”和“宪法是母法”的论断深信
不疑。一些“具有深沉意识的民法学家”（林来梵教授语）试图重新
探讨和架构“宪法与民法”的关系，并创造性地提出了“宪法·；民
法关系同位论”（徐国栋教授）和“私法优位”（梁彗星教授）等观
点和论说。他们宣称民法不应被定义为“调整老百姓之间琐碎生活纠
纷的法律”，因为“在众多法律部门中，是民法使人成为人。” [②]
为了把民法构筑成法治的坚实根基，他们强调公私法划分对于中国的
重要意义，并认为“公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不
能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的
坚固屏障。” [③] 一种“民法至上”和“民法帝国主义”倾向似乎
已呼之欲出。 [④]这种试图使民法学和民法摆脱宪法和宪法学束缚
的努力，在《物权法》的起草过程中显露无疑。民法学者认为《物权
法》不宜加上“根据宪法，制定本法”这样的“立法权源”条款；并
试图摆脱宪法事实上对于公有财产与私有财产的“区别保护”，而将
这两者“平等保护”。 [⑤]而几乎与此同时，尽管中国宪法宣称自

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