司法考试 07刑法彩色笔记总则

上传者：柴苍修
|
上传时间：2015-04-24
|
密次下载

司法考试 07刑法彩色笔记总则

静水流深

关于，从这三个方面把握：

（法不强人所难）

：
如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判
的义务；——法官根据权利义务相对等来判断。
妻子自杀，丈夫如果不管，可以定故意杀人，因为丈夫有救助妻子的法
律义务，但这是底线。如果是男女朋友关系，就不能定了，因为相互间的义务不明显。
通常的底线是同居关系有救助义务——双方成为危险共同体。
如值班医生、执勤消防队员等；
如合同行为，自愿接受行为；
即先行行为（必须是不法行为【增加制造了他人不应该承担
的危险】但不是违法行为，违法行为需要法律明文规定）导致刑法保护的社会关系（法益）
，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务；
如果先行行为是犯罪行为，且此犯罪有结果加重的构成或转化犯的情况，那么就不再考
虑不作为犯的问题。反之要考虑与不作为犯罪数罪并罚。——正当防卫是不产生救助义务的。

例：一、某甲夜间于海边散步时，遇到仇家某乙。乙见到甲后，立即手持木棍向甲攻
击。甲一边躲闪一边抵挡，退到无路可退时，乙仍持续攻击，甲便欲将木棍夺下，争夺中甲
将乙推至海水中。不料乙不谙水性，大声呼救。甲听到乙呼救后，本想拉乙上来，几番思索
后决定不理会乙的呼救而离去。乙因此而淹死。分析甲的行为是否构成犯罪。
静水流深
第 11 页共 52 页
参考答案：
在上面的案例中，甲实施了两个与刑法有关的行为：首先是与乙争夺木棍并将乙推入海
中的行为。其次是将乙推入海中后，对乙的呼救置之不理导致乙淹死的行为。
（一）将乙推入海中的行为：
此行为属于作为，不构成犯罪，属于《刑法》第二十条所规定的正当防卫。
首先，乙持木棍持续攻击甲，甲面临正在进行的现实不法侵害。符合正当防卫的前提
条件和时间条件。
其次，甲夺取木棍并将乙推入海中是为了保护自己的身体利益，属于合法利益。符合
正当防卫的正当目的要求。
再次，甲向不法侵害者乙实施暴力，符合正当防卫对防卫对象的要求。
最后，甲将乙推入海中行为本身并没有明显超过必要限度。符合正当防卫的限度条件。
结论：甲将乙推入海中的行为与乙的死亡结果之间是有着刑法上的因果关系的，甲最
起码也应该认识到将他人在海边推搡可能导致他人坠海而亡的结果。因而在主观上是有过失
的。但是由于甲的行为具有保护自己合法利益而反击侵害者的正当化事由，因而阻却违法，
不构成过失致人死亡罪，而应认定为正当防卫。
（二）对乙不予救助的行为：
此行为属于不作为。甲不予救助乙的行为是否构成犯罪，首先要考察的是甲是否对乙
有刑法所认可的救助义务。
不作为犯的义务来源，根据目前的通说有四种：法定义务、职业或者职务义务、法律
行为引起的义务、危险的先行行为引起的义务。甲的情况与前三种义务来源无关，甲的先前
行为是为了实施正当防卫而将乙推入海中，对乙的生命造成危险。
先前危险行为要引起刑法上的救助义务，不仅必须具备导致结果发生的迫切危险，同
时还必须是不法的行为。即合法的行为本身不能导致救助义务。甲先前行为属于正当防卫，
所以不能产生对乙的救助义务。没有救助义务则不能构成不作为犯罪。
结论：纵上所述，甲不构成犯罪。
：
刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等
行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。
★ 对于不纯正不作为犯，必须在，否则之前
只能认定为预备。如某妇女决定饿死自己的孩子，刚饿了2 个小时就被回家的丈夫制止，此
时不能认定为着手。

遗弃罪的犯罪对象不限于家庭成员内部
遗弃罪是故意犯罪，但是对结果（重伤或死亡）一定是过失，与故意杀人罪的区别在
于故意杀人罪对结果也是故意的。

1：张三把小孩子抱到深山中，小孩子死了，此时推定孩子死亡的结果是张三希望发生的，推
定有杀人故意，定故意杀人罪，如果是放到人多的地方，则推定是不希望死亡结果发生。此时
定遗弃罪。
静水流深
第 12 页共 52 页
2 张三妻子患病，张三心想妻子死了可以再娶一个，而不去看护，此时张妻死亡，因为此时
张妻的生命全对张三的作为义务依赖程度不是特别强，因此只能定遗弃罪。

② 国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，一般成立。
但是注意非法拘禁罪，只要是国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁或剥夺他人人身自由
的，就只定，特殊法优于一般法。

4、危害结果：是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实

教育资源为主的文档平台

文档分类