论教唆未遂的理论缺陷及理论重构

未发表、已通过维普检测、可作毕业论文。

论教唆未遂

摘要作为教唆犯罪中最引人争议和复杂的形态之一，教唆未遂是否具有可罚性一直引起学界争议。于此，教唆犯在共同犯罪中的性质应当进行明确，并以此作为教唆行为可罚性的基础。依据共犯独立性说与共犯重属性说对教唆犯的性质界定不同，对教唆行为的可罚性也有较大差异，须对次进行明确。笔者将从教唆的概念，教唆犯的成立以及教唆未遂的定罪问题等角度浅谈一下自己的认识。

关键词：教唆犯，教唆未遂，可罚性

著名美国法理学家博登海默曾说过：“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有严格的法律概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。”1根据《刑法》第二十九条的规定：“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力且没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。作为教唆犯罪的定义要素，教唆的故意的基本条件包括教唆对象特定、教唆内容特定和教唆目的特定。总之，要构成教唆犯，从客观方面来讲，行为人必须要有教唆他人犯罪的行为。无论方式手段如何只要是实施了使他人产生犯罪故意1美。博登海默《法理学—法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社，邓正来译，1999年版，第486页。

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的教唆行为即可。从主观方面来讲，行为人必须要有教唆他人犯罪的故意。

一、教唆未遂的类型理论界对教唆未遂有教唆行为未遂、教唆目的未遂与教唆结果未遂这几种情况，下文将展开分析。（一）教唆行为未遂

广义的教唆行为本身的未遂包括的两种情况：第一是教唆人的行为本身未能实施完毕，未能使被教唆人产生犯罪意图，如被教唆人拒绝了教唆者的教唆，或者是教唆者的教唆行为被意外中止了，从而使被教唆人没有接受教唆者的犯罪教唆。（实质上已经实施完了教唆行为，但未达到教唆目的。）第二是教唆行为已经实施完毕了但客观上未能鼓动被教唆者接受教唆而产生犯罪意图，这种结果跟教唆行为本身未能实施完毕的性质相同。由此可见教唆行为和被教唆人的犯罪意图之间无法形成因果关系。（二）教唆目的未遂

教唆目的未遂是指教唆行为本身已经实施完毕，被教唆者接受教唆并形成犯意，但是最后没有实施被教唆的罪，其所实施的是非被教唆的其他罪。这里的教唆最终目的未能通过教唆人的教唆行为得以实现是由于被教唆人自行改变了犯罪的方向--非被教唆的其他罪既包括了跟被教唆的罪完全无关的犯罪也包括了与被教唆的罪有所牵连的其他犯罪。犯罪目的未遂与犯罪行为未遂的根本区别在于前者已

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经通过实行行为使被教唆者形成犯意，而后者是根本未能使被教唆者形成犯意。（三）教唆结果未遂通说认为教唆结果的未遂是指被教唆者实施了教唆的犯罪，但是犯罪未遂。教唆者在教唆时明知被教唆者只能实施未遂的犯罪依然进行教唆也是教唆结果未遂（个人认为是不可罚的不能犯）。教唆结果未遂实际上也有两种情况，一是犯罪是有完成的可能性的，只是由于实行人本身意志以外的原因导致犯罪未能完成，这可以称为“教唆能犯未遂”；二是教唆者明知道教唆行为所形成的犯意或行为方式本身不能实现犯罪既遂但是仍然实施教唆行为，被教唆者有可能在明知或者不知的情况下实行犯罪，所以结果未能达到既有可能是被教唆者意志以外的原因，也有可能是一直绝对的实行不能，这可以称为“教唆不能犯未遂”。综上，刑法第29条第二款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是一个模糊的概念，根据刑法的基本立法原则的角度分析，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”应该指被教唆人没有接受犯意或者被教唆人没有实施被教唆的罪。通过上文对于教唆未遂的构成界定，对于下文继续研究教唆犯的问题和教唆未遂的可罚性问题便可以水到渠成。

二、教唆犯性质的界定

教唆犯的性质是一个前置性的基础性的问题，是决定教唆未遂是否可罚的前提。教唆是否能有犯罪未遂这个问题的争论来源于教唆性

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质的不同理解。

（一）理论纷争

教唆犯只存在于共同犯罪之中，作为犯罪的特殊形态之一，共犯在定性以及处罚上具有不同于单独犯罪的特点。

中外刑法理论中关于教唆犯性质所涉及的问题存在着共犯独立性说，共犯从属性说，独立定罪说，机械的二重性说，辩证统一的二重性说，不作为说，摒弃性质说，非独立共犯人说等学派争论。因为共犯从属性说与共犯独立性说是主流的观点，学者争议主要集中在这两个学说上面，因此其他学派争论笔者在此并不全部展开论述，仅以共犯从属性说与共犯独立性说为重点展开讨论。

（二）共犯从属性说

共犯从属性说以犯罪共同说、行为主义和客观主义理论为基础的。所谓犯罪共同说是指：犯罪的本质是侵害了法益，共同犯罪是指二人以上共同对同一个法益实施犯罪的侵害，因此，共同犯罪是二人以上共犯一罪。以客观的犯罪事实为基准，我们先确定某一犯罪的构成要件，然后再从行为人实施时的情况分别分析，若行为人单独完成该犯罪事实，则为单独正犯；反之，若是由数行为人合力完成该犯罪事实，则为共同犯罪。

本说认为共犯的成立是以一定的实行行为为存在前提，在正犯成立犯罪并具有可罚性的情况下共犯才从属于正犯，从而成立犯罪和具有可罚性。这种从属性包括了成立上的从属性和处罚上的从属性。

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所谓成立上的从属性是指只有当实行犯构成犯罪时教唆犯才能构成犯罪，反之若实行犯不构成犯罪那么教唆犯则不构成犯罪。而且共犯与正犯在犯罪阶段上是同步的，如当正犯既遂时，教唆犯既遂，反之当正犯未遂时，教唆犯也为未遂等。所谓处罚上的未遂是指教唆犯的行为本身并不具有可罚性，而是由于从属于实行犯的行为，因实行犯的行为具有可罚性从而也具有可罚性。教唆犯的处罚以实行犯接受处罚为前提，但是这并不意味着教唆犯与实行犯所受的处罚相同。2

而对于从属的程度，根据M.E迈尔的观点，可以分为四种形态：第一是最小从属形态，即认为只要正犯符合客观构成要件就够了，即使欠缺“违法性”和“有责性”也不妨碍教唆或者帮助者成立共犯。举个例子：比如A教唆无责任能力的未成年人B实施盗窃他人财物的行为，尽管B是偷了自己家里的东西，只要B去实施了盗窃行为，，则A就成为盗窃罪的共犯。第二是限制从属形态，即认为需要正犯符合客观构成要件并且主观上具有“违法性，而不具备“有责性质”。

A教唆无责任能力的未成年人B实施盗窃他人财物的同上面的例子，

行为，那么只要正犯B实行了盗窃他人的财物的行为之后，并不需要B具备有责性即可认定A成立盗窃罪的教唆犯。第三是极端从属形态，即认为需要正犯符合完整的犯罪构成要件；如A教唆无责任能力的未成年人B实施盗窃他人财物的行为，那么仅仅是正犯B实行了盗窃他人的财物的行为并不可以认定A成立盗窃罪的教唆犯，还需要B具有责任能力，需要具备有责性才能认定A成立教唆犯。2魏东著《教唆犯研究》中国人民公安大学出版社2002年版第76页。