试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述

试论民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述

一、民法解释学

（一）民法解释学概念

民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。

民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。

民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法

学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。其次，在对法律解释等问题探讨的时候，有学者冠以民法解释学为法学方法论，造成了民法解释学概念和法学方法论概念的等同。

（二）民法解释学存在的必要性和特点

首先，法律文本存在多义性。法律文本是由法律条文及表述法律条文的法律语言组成的。哈特说过，法律语言并不比日常语言更准确，法律语言的局限性决定了法律的开放结构。其实，除了十九世纪后期潘德克吞法学（也即俗称的概念法学） 奉行制定法至上主义、法律逻辑等观念外，法学史上极少将法律视为绝对确定的。比如说英文法律译本在不同语境下语义的转向，当一个语言符号具有两个以上含义时，理解上的矛盾和差异就是不可避免的，必须通过民法解释学，正确理解法律文本的意图。

其次，法的多元性。二十世纪法学研究不仅否定了成文法的完美无缺，承认法律漏洞，而且批判了国家的成文法的法源上的唯一性的观点，论证了活的法律及法的多元性。梁慧星老师指出，正是由于生活中存在的习惯、法理、判例等，才使法律生活呈现多样化。例如多种法律文化的并存势必带来在法的实施中的多元化，通过解释学的分析，才能够化解内部的矛盾，有利于法的实施。

第三，存在法律漏洞。任何法律都存在漏洞，而填补法律漏洞笔者认为是民法解释学最重要的功能。首先，我们要了解的是什么是漏洞。漏洞，是指有空隙、孔洞，描述对象在品质上有影响其功能的缺陷。按照日本学者矶村哲的观点，所谓法律漏洞是“定法上反于法律意图之法律不完全性”， 王泽鉴先生认为：“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。”梁慧星老师认为，法律漏洞

有三层含义。“其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；第二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；第三，此缺陷之存在违反立法意图。”

换言之，就是存在法律调整的空白。我们说法律从制定的时候就具有滞后性，法律条文是静止，而现实社会中存在的情况却是无法穷尽的，立法者在制定法律时只是一种预测，不可能考虑到所有方面。正是由于立法者没有认识到、或虽认识到但考虑不周；法律适用过程中情况与立法时相比已发生变化；或者说立法者立法时自觉对拟予调整的行为了解不够，而主动不加规范等原因，导致法律中存在各种漏洞。对这种漏洞，就需要用解释的方法加以弥补。

二、法律漏洞补充功能与立法论

（一）民法解释学补充法律漏洞的重要性

第一，从法律目的上看，民法是要规范人们的现实生活，协调利益冲突，在维护私权利的同时实现社会的公平正义和社会秩序。法院在受理某个案件后查找适用于该案件的法律规范的工作，民法解释学上称为“找法”，但找法可能会出现没有可适用的法律规范的情况，即无法实现法的目的和价值，那么就必须要通过填补法律漏洞的解释学来进行获得某种能具体运用于案件的解释，才能实现法律目的。

第二，从体系角度出发，法律漏洞补充也是法律体系的要求。现行的法律体系它是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则（逻辑结构），划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。法律体系也处在不断的发展过程中，从具体逻辑结构上要求角度出发，在法律部门划分、内容的完善、不同法律之间的矛盾冲突解决方面都要求体现一致性，如果把法律

体系看作一棵成长中的树，那么民法解释学就是不断促使其枝繁叶茂的养分，补充法律漏洞也有助于圆满法律的价值，健全法律体系。

（二）民法解释学补充漏洞功能与立法论的区别

立法，一般又叫法律制定。从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。从狭义上说，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机构制定法律这种特定规范性文件的活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。

民法解释学中补充法律漏洞与立法都是为了填补法律上的空白，健全完善法律体制，使其在实践过程中保持机制顺畅，正确地适用法律规范解决问题，从而延长法律寿命，但是两者之间不是完全等同的，我们从以下几个方面来说明：

1.从两者在实际运用中适用的方式不同来看，民法解释学中法律漏洞的填补只是作为法律漏洞一种补充方法，仅限定在法律可能的文义之外和价值补充之外补充，在通过民法解释学来填补漏洞时必须要遵守一定的解释方法，比如说文义解释、目的解释、体系解释等等，换言之，就是在进行解释、发表言论和意见的时候强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这要求此项工作者首先要有丰富的法学知识，掌握我国现行有效的民事法律体系，在面对具体问题时候能判断问题的核心是什么，能否找到可以援引的法律规范，在现有法律规范不能解决问题时才考虑如何填补法律漏洞。

而按照民法立法论的观点下，它所关注的是民法规范的理想状态，与解

释论相比，立法论的拘束要少一些，它更看重立法者的立法意图，在遵守基本原则和法定程序的基础上创制新的法律规范，可以发散思维，只要能够言之有物、自圆其说。

2.从法律漏洞的性质上看，民法解释学中的法律漏洞补充只是一种造法的尝试而非立法活动。杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试[5]。本文采后一观点。

首先，对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。民法解释学法律漏洞的补充针对的是具体有待解决的案件，“取向于法律体系与价值而采取一个法律见解，将其作为裁判依据，并在裁判中表现出来”，在这个过程中法官所作的法律补充是其司法权的行使，其解释也不没有针对某一种案件类型补充制定一个一般性的规范。而从立法角度出发，它对法律漏洞的补充主要是通过创制新的法律，侧重于关注同类案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。与立法要求实现社会公平正义不同，它追求的只是个案的正义。

其次，当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。

第三，当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。