互联网金融的基本模式及法律思考(下)

互联网金融的基本模式及法律思考（下）

◇ 吴景丽

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二、互联网金融的法律思考

（一）立法方面

1.加强行业监管立法。互联网金融呈现出混业经营的态势，发展速度越来越快，风险也进一步积聚。2014年1月6日，国务院办公厅印发107号文《关于加强影子银行监管有关问题的通知》，虽然把新型网络金融公司作为影子银行的第一类，明确由央行牵头，统一各部门协调监管，但目前还只是一个宏观框架，没有出台具体细则。互联网金融创新层出不穷，变化快、形式多样，急需法律规制，但制定法律必须全国统筹、深入研究、综合考量，这就出现了互联网金融方面监管立法相对滞后的状态。互联网金融对商业银行法、证券法、票据法、担保法等法律都提出了新问题，立法机关必须对互联网金融尽快立法和做好相应的修法工作。例如，对P2P网贷在监管立法时可以从以下几个方面入手：一是对经营主体进行备案，并设立信息披露标准。二是第三方资金托管。用户资金结算由第三方支付或托管银行的清结算系统完成，在整个交易过程中实现清算与结算分离，信息流与资金流分离，使平台仅仅成为一个中介，不直接接触客户资金，从而保障客户资金的安全性。三是完善社会征信体系，实现信息共享。四是实行黑名单制度，黑名单加入全社会整个征信系统，增加违约方的违约成本。五是借鉴国外的立法经验，建立适合我国国情的监管体制。例如，美国P2P网络借贷的监管主要是证监会主导的，监管的核心要素是信息披露。监管法律主要包括证券监管法案、银行监管法案和消费者信贷保护法案、1933年证券法、蓝天法案、公平借贷法等。

2.加强消费者权益的保护立法。我国互联网金融真正快速发展是从2013年开始，消费者权益保护法主要是针对普通商品和服务而言，对金融商品和服务这一特殊形式，仅有修改后的第二十八条这一个条

款，并不能满足金融消费者保护的需要。一些国家和地区对金融商品和相关服务进行了专门立法，如日本2006年的《金融商品交易法》、我国台湾地区2011年的《金融消费者保护法》。我国对互联网金融进行针对性立法，既有利于行业的发展壮大，也有利于消费者权益的保护。对金融服务者和消费者，应进行双层管理。虽然产品应遵循买者自慎、卖者有责的原则，但由于金融产品的复杂性和高风险性，一般消费者专业知识不足，处于弱势地位，必须加强对消费者的财产权、信息权、隐私权、公平交易权、诉讼权的保护。具体而言，金融服务者应尽到以下几方面的义务：一是风险提示清晰，充分的产品说明义务。例如，很多人把余额宝理解为活期存款，但余额宝本质上是基金产品，投资都是有风险的，所以产品风险提示必须清晰明了，让客户了解这一产品属性，做好心理预期，根据自身资金情况和风险承受能力进行理性投资，防止从众状态的跟风涌入、跟风涌出造成的流动性风险。二是信息披露义务。保证信息的公开透明，要做到信息披露必须真实、准确、完整、及时，确保客户的知情权。三是格式合同注意对客户权益的保护。对于重点条款要明示标出，让客户容易发现。网络合同的显示尽量清晰明了，便于客户完整阅读和理解合同内容。四是隐私权的保护。客户的个人资料、账户信息、交易记录等都被平台掌握，应注意防止资料丢失和不当使用对客户权益造成侵害。特别是对恶意出卖客户信息的行为，应予以严厉制裁。

（二）、司法方面

1.刑事诉讼方面

第三方支付主要涉及的是信用卡诈骗罪和洗钱罪。信用卡套现是指持卡人以虚构交易的方式，将信用额度以内的资金以现金方式套取，逃避支付银行费用的行为。2009年12月16日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第七条第一款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

第三款规定：“持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”第三方支付平台由于存在交易匿名性、隐蔽性的问题，

不注意会滋生洗钱犯罪。刑法第一百九十一条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪……为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……（一）提供资金账户的；（二）协助将资产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的……”应认定为洗钱罪。

P2P网络涉及刑事和民事两方面诉讼。刑事方面主要涉及两类刑事犯罪：刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪和第一百九十二条规定的集资诈骗罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，下列行为属于刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《规定二》）第二十八条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的; 个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;造成恶劣社会影响的; 其他扰乱金融秩序情节严重的情形。”民事方面因借款人无法清偿借款，可涉及民事违约责任。平台因把关不严，比如放任借款人重复抵押等引起的平台对投资人的赔偿责任。因坏账增多，不能解决流动性紧张造成平台倒闭时，平台的赔偿责任。P2P案件涉嫌刑事犯罪时，由于网络投资人参与众多，往往案件标的很大。要注意刑事诉讼附带民事诉讼的原则，让犯罪分子在负刑事责任的同时，承担相应的民事责任。

众筹可能涉及三类刑事犯罪，即刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪、第一百九十二条规定的集资诈骗罪和第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。前两类犯罪情况在前面介绍P2P模式时已经论及，在此不再分析。2013年9月16日，中国证监会对于淘宝网上一起涉嫌擅自

发行股票的行为予以叫停。利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。证券法第十条第一款规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过两百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。《规定(二)》第三十四条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：发行数额在五十万元以上的;虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的; 不能及时清偿或者清退的; 其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

2.民事诉讼方面

第一，互联网金融所引发诉讼的常见形式：P2P网贷投资人因借款人无力偿还借款而引发的诉讼；投资人因资金被平台挪用而引发的诉讼；借款人因隐私泄露对平台的诉讼；平台倒闭或跑路所引发的诉讼；客户对第三方支付平台资金挪用而引发的诉讼；在网络支付进行过程中资金被盗而引发的诉讼；网络理财中出卖方隐瞒理财产品的风险而引发的诉讼；P2P网贷和众筹涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗、非法发行证券等而引发的刑事附带民事诉讼。

第二，诉讼中涉及的电子合同和集团诉讼问题：一是电子签名、电子合同的认定问题。互联网金融民事行为中双方签订的往往是电子合同，电子合同容易被篡改、伪造，涉及合同签订的时间戳认证等问题，当事人由于技术手段和专业知识欠缺，举证困难，有的法院在证据使用上对电子合同认定不准。二是集团诉讼问题。由于交易简便，投资门槛低，互联网金融呈现出参与者众多的特点，如果平台出现系统性风险，使大量投资者的财产造成损害，有可能会引发集团诉讼。我们必须做好相关的立法和司法准备。三是探索多种纠纷解决机制。互联网金融的民事纠纷经常是标的小、数量大，采用司法诉讼方式成本高，而非诉讼纠纷解决机制有利于以平等协商的方式迅速解决问题，节约成本。中国人民大学的杨东教授认为，我国可以借鉴英国、德国、日本的FOS制度和美国、韩国、法国的ADR制度，并结合本国

实际情况，探索替代诉讼纠纷解决方式，建立针对互联网金融的多种纠纷解决机制。

（作者单位：最高人民法院）