传统教材关于法律渊源的观点

法律渊源的概念及其方法论意义 陈金钊 【学科分类】法理学 【关键词】无 【写作年份】2002年 【正文】 ???? 自从研习法律以来，法律渊源的概念一直困绕着我，虽然其中有一段时间曾努力搞清楚这个概念，并在《法律科学》上发表了“论法律渊源”的文章，但由于研究的肤浅，所以在脑海中仍存在着许多疑问。比如，法律渊源怎么成了法律的表现形式？制定法、习惯法在什么情况下成了法律渊源？为什么实体法、程序法、国际法、一般法、特别法等这样的法律分类不叫做法律渊源？有人说法律渊源是指法律的效力源泉，为什么我们的法学家不把法律的政治、经济、文化等基础称为法律渊源，而仅仅把制定法、习惯法、判例法、国际条约等称为法律渊源？这些问题迫使我思考，有时也会陷入困惑之中。在近百年中国法学的发展过程中，其使用的术语多是泊来品。我时常在想是不是西方法学中关于法律渊源的内涵没有被我们正确地理解？是不是我们在认识西方法学术语时存在有研究视角的错位问题？是不是我们缺乏对此问题的专门研究？正是这些问题促使我们重新研究这一概念及其意义。 ??一、不同法学语境中法律渊源的含义 ??法律渊源是一个应用很广泛的概念，几乎在各种法学学科中都可以看到，像法理学中讲述法律渊源的一般理论；比较法学中都有关于法律渊源的比较； 法制史中也都讲述不同历史时期的法律渊源，宪法学中讲宪法的渊源，经济法中讲经济法的渊源，民法学中讲民法的渊源，诉讼法中讲诉讼法的渊源，行政法讲行政法的渊源，国际法更是在开章就讲国际法律渊源。通过对我国法学教材的研究，我们发现法律越是没有法典化，法律渊源的地位似乎越重要，讲述的篇幅似乎更多一些。这究竟是因为什么？在下面的叙述中，我们选择几种关于法律渊源观点进行介绍，以便于 形成我国语境中关于法律渊源的印象。 ??1、 国际法学的法律渊源。在这里，国际法涵盖了国际公法、国际私法和国际经济法，而本文所拮取的文本多为“21世纪法学系列教材”（中国人民大学出版社）或“面向21世纪课程教材”（北京大学出版社、高等教育出版社）。在程晓霞主编的国际法中讲述了“国际法的渊源”，认为渊源一词，原意为河水的源头，通常用以指事物的根源。用作法律术语时，指法律的来源。国际法学界对国际法渊源的含义长期以来存在不同的解释，其中比较流行的有两种：第一，是指国际法作为有效法律规范形成的方式；第二，是指国际法规范第一次出现的地方。按照上述第一种意义，国际法规范的形式只能是国际条

约和国际惯例；根据第二种解释，与国际法规范有历史联系的证据，如国际性司法判例、著名国际法法学家的学说、国际组织的有关决议以及重要的外交文件或其他国内法文献，国内法判例等，也是国际法的渊源。 由邵津主编的国际法教材中认为，法律渊源有其特定表现的形式或程序；从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序、或这些规范的表现形式。 值得注意的是，程晓霞和邵津在介绍法律渊源时，都提醒读者应注意《国际法院规约》第38条，并认为该条是对国际法渊源的权威性说明。该条明示：“一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用（子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之条规者。（丑）国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者；（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之辅助资料者；二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。” 当研读到此时，似乎印证了早先学法律时的一个印象，法律渊源是一个涉及法院与法官活动的司法概念。但体会还不止于此。因为我没有看到两位国际法学教授在法律渊源的定义中把法律渊源和司法活动自觉地联系起来。虽然他们已认识到，要理解法律渊源似乎应与司法活动联系起来，起码从国际法院规约中所谈的法律渊源是关于法院应用国际法的权威说明。 ??韩德培在其主编的《国际私法》中讲道：“法律的渊源亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式。国际法私法的渊源即指国际私法规范的存在及表现形式。相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个显著特点：一是由于国际私法调整的是涉外民商事关系的复杂性与特殊性，决 定了国际私法渊源的双重性，即既具有国内法渊源，如国内立法、司法判例等；又具有国际法渊源，如国际条约，国际惯例等。二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围的认识不同，具体到一国立法中的哪些法律，国际条约中的哪些条约是国际私法的渊源，不同国家存在着较大差异。” 在韩老先生所编的第二章“国际私法的渊源”中，我们注意到了一、二、三节的三个目，这就是“国内立法是国际私法的主要渊源”、“司法判例是国际私法的重要渊源”和“国际条约是国际私法的主要渊源”。按前述韩先生对法源定义，这实际上是说：国际私法的主要表现形式是国内立法、司法判例和国际条约，或者说国际私法主要源自国内立法、司法判例或国际条

约。我们的问题恰好在于，为什么讲国内法律渊源的时候，我们说制定法是法律的主要渊源，而不说立法是法律的主要渊源？我们说，国内立法是国际私法的主要渊源时，是站在什么立场上说“国际私法”的？或者进一步追问，“在英美法系国家，判例是其法律的主要渊源”， 这里的法律指的是一般意义上的规范性法律，还是针对个案的法律？渊源指的是规范意义上的法律来源，还是指的是法官在个案中所应用之法的来源。 ??2、 民法学中的法律渊源 ??“民法的渊源可以从不同的角度理解：可以说民法的渊源是指民法产生的根源，这是从民法与它所调整的社会关系讲的；也可以说民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律依据。这里说的民法的渊源是通常所说的民事法律规范的表现形式。” 这种表现形式是指法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式包括制定法、判例法、习惯以及法理等。我们注意到，民法学毕竟是我国法学中较为成熟的学科，因而在这一学科中已出现民法的渊源是法官判案的法律依据的说法。尽管没有详细论述，但对我们转换视角认识法律渊源提供了有益的启示。但我国法学界从这一角度研究法源的学者很少。法学教材和著作中更多谈论的是从法律规范从何而来。台湾大学的黄茂荣教授认为，法源可以从几个层次来认识，（1）特定时空之政治、经济、社会、历史的事实或关系，特别是政治力量之相对关系，该力量的对比关系可以决定国际法或国内法的立法活动及立法内容。（2）立法者或人民对于规范之“法的确信”或人民关于法律的确认。由于“法的确信”或“法的承认”为规范内容之汇成社会行为标准的共识基础具有社会伦理上的实质意义，因而可将此称为法源。（3）立法行为所带来的新法。（4）有权制定法律之机关所“制定”之“规范 ”，这些规范随其制定机关之不同而有不同的表现形式。 黄教授的观点更多讲的是一般的法律规范源自何处，它们通过什么途径变成了法律的表现形式。 ??在《罗马法教科书》中，彼德罗·彭梵得所讲的法源与上述并没有质的区别，他认为，“需要将法的最高渊源或者说理想法的渊源同实在法自己的渊源区别开来。法的最后雏形存在于人民意识之中。这种意识在社会的高级阶层尤其是法学家阶层中比较明了和确定的，这些阶层在演进的一般条件下是人民情感的参与者和解释者。” 他在这里所讲的法源是指实在法的渊源，即“法制发展自有的或直接的组织”。换言之，是指将法律规范确定为实在的和强制性规范的那些方式。其中自有

的是习惯，这是法形成的最初形式，是法的最自然和最自发的渊源，是由习俗认可的法。直接的形式是指通过某种机构而制定的法，这主要包括：平民会议决议、元老院决议、皇帝的诏谕或训示以及裁判法官的诰示等。这些法源在《罗马法教科书》中被统称为法律。法律作为法源具有很多优点：“它的存在，它的内容以及法律的约束性都具有肯定性，它的概念精细严谨，它在一个难以产生统一习惯的大国中具有独特的统辖力；文明的发展以及人民和国家权力的不断增长，逐渐削弱了习惯，把它的职能限定于在任择性规范领域对法起补充作用而不能创造或变通由法律规定的命令性规范。” 美国法学家艾伦.沃森在研究了民法体系的演变以后认为，“法典编纂运动对民法传统产生了深远的影响。例如，法律渊源的变化可以合理地归为一次性的、从属的和派生的之类。” 随着法典编纂的完成，成文法成了主要的法律，成文法这个术语从此用来指包括国家及政府部门颁布的法令在内的法规，再也没有其他任何独立的法律渊源需要获得认可；如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要作用，因而在有些民法典中对法律渊源只字不提。关于这一点《德国民法典》就表现得很突出。习惯法可以或不可以被看成是法律渊源，如果其被看成了渊源，其所适用的范围也可能受到限制。习惯法作为一种法源，只有当无适应的成文法时才可供参考，或只有当成文法里提到时才可供参考，因而习惯法只处于附属地位。而法理学说尽管有人认为这是法律的真正诠释者，但在强大的法典法模式中，也仅被视为派生的法源。立法似乎成了唯一的法源。 ??与民法关系较为密切的经济法理论中，也常谈论经济法的渊源问题，并且也存在着许多的分歧，他们认为产生这种情况的原因是因为对法律渊源的概念 存在着不同的观点。在杨紫主编的经济法中，把法律渊源分为法的形式渊源和实质渊源，认为经济法的实质渊源是指法律规范来源于谁的意志，具体来说就是来源于掌握政权的阶级意志，即表现为国家意志的统治阶级意志。形式意义上的法律渊源是指法律规范来源于何种法的形式。换言之，法律的形式渊源是指法律规范的表现形式。该书作者甚至认为，在中外法学论著中，无论是法的渊源还是经济法的渊源，通常是从形式意义上使用的。 但实际上“法律渊源”这一术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义。 ??3、 法理学中的法律渊源 ??在法理学中，关于法律渊源有多种解释。朱景文教授把法律渊源分为实质意义上的渊源和形式意

义上的渊源。从实质意义上讲，法源指法的根源，如在西方法学中，有的把人的理性、正义，有的把社会公益看作是法的根源。在形式意义上，法的渊源是指法的创制形式，即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式，才能成为法律规范，成为处理问题、审理案件的根据。在大陆法系中，法律渊源又被分成直接依据，包括制定法、习惯和一般原则，其中制定法占据重要地位。次要渊源又称为权威依据。当主要渊源不存在、不清楚或不完全时，它们才起作用。但权威根据不能作为司法判决的直接依据，不能作为司法判决的必要和充分的条件。次要渊源主要包括判例和学者的著作。在英美法系，判例则是主要渊源。但近代以来，制定法起着越来越大的作用，现在已无人对立法作为法的渊源以及它对其他法源的权威性表示怀疑，但在法官和律师们的法律观念中，判例仍是第一位的法源。 ??俄国的法理学教授拉扎列夫，从法律的形成和法律的形式来认识法律渊源。他认为：“在法律中，不可能没有一点儿在法律意识中作为法律规范意识来源的东西。” 社会关系的需求产生于生活中，并且也应为立法者意识到。立法者把某些社会关系和社会参与人的特定行为确立为普遍性的规范，这就是法律。从这一角度看，社会关系是法的渊源。研究法律不应仅局限于对法律规范的分析，还必须研究被调整的社会关系参与人们现实权利。在法律的形式主义渊源问题上，“人们首先是在促进法的出现和效力因素这一意义上来谈论法的渊源。这样因素有国家的立法活动，统治阶级（全民）的意志及最终的社会生活物质条件。人们也从认识法的方面谈法的渊源，并相应地称为渊源的有：法的历史文献、考古资料、现实的法律文件、法律实践、合同、法庭代理词、法律工作者论著等。但也有更狭义 的法的渊源，它指出了在解决法律事务的实践中应遵循的东西。” 李肇伟教授认为，“法律之渊源，乃产生法律内容之原因或依据也，就现代法律而言，除道德、正义、宗教、外国法律等等，足以构成法律者外，则有制定法与非制定法二者，学者称前者为直接法源，对后者称为间接法源。” 刘作翔教授认为：“法的渊源也称为法源，法律渊源、是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重于从法的外在形式意义上来把握法的各种表现形式。”刘教授的观点的特点就是法律渊源等同于法律的表现形式，虽然很清楚明了，但没有说清楚法律渊源的实践意义何在。像有些学者一样，周永坤教授在论述法律渊源