~0.0第一讲 法学概述Word

　　法理学II 第一讲 法学概述.

　　古典：亚里士多德的学科体系前哲学：逻辑(logic) 理论哲学： 第一哲学： 形而上学(Metaphysics)(Theoretical Phi) 自然哲学 (Natural Phi) 数学 物理学

　　哲学

　　实践哲学(Practical Phi)

　　伦理学 政治学

　　诗学(Poetical Phi)

　　诗和其他艺术门类

　　亚里士多德的学科体系Practical Philosophy:实践哲学 Nicomachean Ethics 《尼各马可伦理学》

　　政治和实践智慧

　　政治学和明智是一种内心状态，然而它们在本质 上却又不同。

　　Political science and prudence are the same state of mind, but their essence is not the same. Prudence: Practical wisdom实践智慧 Political science: political wisdom政治智慧 【释义】政治是对明智的最充分的贯彻，其又体现在 较低层级的家政学和个体身上。

　　政治和实践智慧

　　对于政体而言，明智涉及到两个方面，一个 是立法学，是主导和指示性的；另一个是政 治学，针对具体事项是实践的和权衡性的。 Prudence concerning the state has two aspects: one which is controlling and directive, is legislative science; the other, which deals with particular circumstances,…, that is political science. The latter is practical and deliberative;…

　　实践智慧(明智)的四个类别

　　个人 家政学 立法学 政治学：公共事务治理和司法

　　Prudence is also especially identified with that form of which is concerned with the self and the individual, … and the other (forms) of prudence been called: domestic, legislative and political science, and the last named being divided into deliberative and judicial science. (Nichomachean Ethics, 1141a25-1142a1)

　　(二)现代科学体系的建立

　　宇宙目的论问题：科学： 人的本性：

　　人的本性：怀疑论休谟 Look around this Universe, the whole presents nothing but the idea of a blind Nature, impregnated by a great vivifying principle, and pouring forth from her lap, without discernment or parental care, her maimed and abortive children!( Dialogues concerning Natural Religion 1779)

　　.

　　事实中推不出应当！!!

　　现代科学体系自然科学： 社会科学：法学、政治学、伦理学 人文科学：

　　现代法学涉及的几个核心问题及 其古典形态哲学(哲学王)——政治(实践智慧) 立法问题：好的立法者从哪里来

　　好的立法者之不可能“为了发现能适合于各个民族的最好的社会准 则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而 又不受任何感情所支配的最高的智慧； 它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性 的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它 有很愿意关怀我们的幸福； 最后，在世事的推移里，它能够照顾到长远的 光荣，能在这个世纪里工作，而在

　　下个世纪里 享受。要为人类制定法律，简直需要神明” (卢梭：《社会契约论》,第七章：“论立法 者”商务印书馆1996年，第53页)。

　　好公民与好的立法者之结合“每一个个人所喜欢的政府计划，不外是与他们 自己的个别利益有关的计划，他们很难认识到自 己可以从良好的法律要求他们所做的不断牺牲之 中得到怎样的好处。 为了使一个新生的民族能够爱好健全的政治准则 并遵循国家利益的根本法律，便必须倒果为因， 使本来应该是制度的产物的社会精神转而凌驾于 制度本身之上，并且使人们在法律出现之前，便 可以成为本来应该是由于法律才能形成的那种样 子。” (卢梭：《社会契约论》,第七章：“论立法者” 商务印书馆1996年，第57页)。

　　个体问题

　　个体(德性)——个人主体 (individualism)——国家父权主义

　　(三)法学研究对象

　　Question 1:

　　法学是规范性学科(normative)还 是描述性学科(descriptive)?

　　一种处理方式：法学仅仅作为描述性学科 分析法学派： John Austin (1790-1859)

　　The Province of Jurisprudence Determined (1832) 《法理学范围》

　　分析法学派法律是主权者的命令 Law is a command of sovereignty

　　分析法学派H. L.A Hart (1907-1992) The Concept of Law 《法律的概念》

　　罗斯科 庞德的社会法学纲要：

　　1、研究法律制度、律令规则 以及法律原理的实际社会效果 2、侧重于从心理学角度研究 司法、行政、立法过程以及法 学推理过程：现实主义法学的 进路

　　1870-1964

　　罗斯科 庞德的社会法学纲要3、不仅要研究法律原理是如何产生的， 还要研究这些原理曾经的社会效果及其产 生发展的前因后果 考虑到其他因素的影响：宗教、文化、经济、 心理、政治 4、承认对律令规则的个体化适用、个案 公正

　　.“我建议……你这样来阅读德国民法典的某一部 分：在阅读每一条表述时，你都要反问自 己……相反的规定将对我们的社会生活带来怎 样的不利影响。然后你可以尽可能地搜罗那些 法律教科书、评论、专著以及判决汇编，看看 有多少问题能够找到答案并且有多少问题甚至 于(没有考虑)”(坎特洛维奇)

　　另一种进路

　　法律不仅作为描述性学科，还作为规范 性学科：自然法学派

　　古典传统Aristotle 亚里士多德 384BC-322BC 《政治学》 《尼各马可伦理学》

　　中世纪：Thomas Aquinas 阿奎那(1225-1274) 《神学大全》 Summa Theologiae

　　现代自然法学的核心问题代表人物： 菲尼斯(JohnFinnis, 1940- ) - Natural Law and Natural Rights 《自然法 与自然权利》

　　现代自然法学的核心问题德沃金 (Ronald Dworkin,1931-2013)

　　- Taking R

　　ights Seriously (1977) 《认真对待权利》 - Law’s Empire (1986) 《法律帝国》

　　现代自然法学的核心问题罗尔斯 (John Rawls,1921-2002) A Theory of Justice 《正义论》

　　基本善和道德行动的首要原则

　　危险：道德绝对论Basic Goods (基本善)

　　首要道德原则

　　选择(choose),或者对那些并且仅仅对 那些与人类完美的自我实现能够共存的可 能性抱有意愿(will)Choose and otherwise will those and only those possibilities whose willing is compatible with integral human fulfillment (J. Finnis et al. Nuclear Deteerence)