肖临骏：浅析宪法作为民法法源的正当性基础及路径分析

　　一、 宪法作为民法法源的真正含义

　　本文此处讨论的宪法作为民法法源的问题，实际是从法律适用这一实际层面，具体讨论宪法能否作为民事案件审判中法官裁判援引依据的问题。宪法法源化问题的讨论在我国理论界一直存在，但真正开始引发学界广泛争议和现实巨大关注的正是2001年著名的齐玉苓案。齐玉苓一案的创新之处在于对宪法条文的直接援引，并根据对宪法的援引作出对案件的裁决。这使“宪法司法化”在学界掀起一片讨论和研究的热潮，且各家各派莫衷一是，各持己见。目前学界主要有三种不同的观点：第一种观点认为在法律没有直接规定的情况下，人民法院在审理民事案件时可以直接引用宪法条款;第二种观点主张对于与宪法相抵触的法律法规由人民法院对其进行违宪审查，直接适用宪法，开展宪法诉讼活动;第三种观点目前在宪法司法化问题上较为学者所主张，此种观点认为人民法院在审理民事案件而适用法律的过程中可以参照宪法解释法律，即通过合宪性解释这一法律解释手段从而间接适用宪法。笔者较为支持第一种观点，即人民法院在审理裁判民事案件时，可以直接适用宪法规范。当然，相较于完全否认宪法司法化路径，尤其是2008年12月最高人民法院发布公告对于针对齐玉苓案做出的关于《以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释[2001]25号予以废止。此后学界大多数学者开始否认宪法的司法适用，以上三种观点可谓是进步良多。

　　二、 宪法司法化在我国的误区及尴尬境地

　　（一）理论误区――主流观点对“宪法司法化”的否定

　　目前学界对于“宪法司法化”――即宪法的司法适用的理论研究主要存在以下三种误区：

　　1.对“宪法司法化”完全持否定态度。其理由如下：从宪法与民法的关系方面而言，宪法是民法的“母法”，民法是宪法的“子法”。就立法层面来言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定， 否则就会因为违宪而被宣告无效。所以宪法并非属于民事规范，故不可作为裁判依据。这种观点不仅在实践中非常有害，在理论上甚至也是相互矛盾的。既然宪法是民法的“母法”，民法规范都是依据宪法的原则和规定制定的，那么宪法肯定有民法规范的一面，否则如何成为民法的“母法”呢？事实是，宪法中也确实有民法规范的一面，如宪法中关于人权保障的规定，不就可证明宪法有着民事法律规范的一面吗？

　　2.将宪法奉于神坛之上。此种观点从部门法划分的角度，认为宪法是根本大法，在法律位阶中处于最高位阶，其他法律法规均不可与其相抵触，与宪法相抵触的法律法规均属无效。所以如果将宪法作为民事裁判依据，则会降低其最高位阶的地位，不利于保障其根本大法的地位。在此处，笔者也并非想否定宪法作为根本大法的法律位阶的最高地位，只是从实践角度而言，若将宪法一味的奉于神坛之上，其最终导致的结果就是我国将有宪法而无宪政，这也正是宪法现在在我国的实际境况和尴尬处境。有宪法而无宪政的最终结果就是宪法在这个国家只是一个漂亮的摆设，人民甚至不会去注意它。但是，宪法作为国家根本大法的目的就是在公民中树立坚实的法制理念和对宪法的最高敬意。一个国家有无宪政，公民有无宪法精神，与这个国家是否能够建立一个完备的法制体系以及民主的法治精神密切相关。因此，宪法成为民法法源，成为民事裁判依据也是实践中建立宪政国家的呼声所向。

　　3.从公法与私法的划分的角度，否定宪法的司法适用。此种观点认为正如民法在教科书上的定义――民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。所以民法属于市民社会领域，是私法。然而宪法主要内容是关于国体，政体以及国家机构的设置，属于公法属性，所以宪法不可直接用于民事案件裁判中。然而笔者看来，宪法却是一个国家整体法律的映射，它既包含了公法的内容，同时也不可避免的包含着私法的内容，宪法理所应当的是其他部门法的立法依据。宪法中对于人权的保障和权利的制约的相关规定就是其最好的例证。

　　（二）“宪法司法化”在实践中的尴尬境地

　　1955年新疆省高级人民法院向最高人民法院提出是否可以在刑事判决中直接援引宪法条款的请示，最高人民法院当时的答复如下：“??中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的“母法”。据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中宪法不宜援用。”1986年最高人民法院《关于人民法院制作的法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的司法解释中，法律文书应如何应用法律，将宪法条文排除在判决依据之列。因此很多学者就认为这两个批复成为宪法不能用于司法适用的硬性规定。笔者认为，前一个批复只是否定了宪法在刑事判决中的适用性，并没有否定宪法在民事判决中的适用性。第二个批复则是对于宪法的司法适用问题的回避，并未上升为一禁止性规范，因此理论上民事判决中利用合宪性解释援引宪法条文是可行的。1988年，天津市高级人民法院向最高人民法院作出了《关于雇工合同中注明“工伤概不负责任”应如何认定其效力的问题》的请示，最高人民法院批复如下：“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责任”，这是违反宪法和劳动者保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效”。2001年，山东省高级人民法院直接依照《宪法》第46条和最高人民法院的批复支持齐玉?H的姓名权和受教育权被侵犯的事实主张，法院未以其他法律为依据而直接地、单一地适用宪法， 引发司法界，学术界以及媒体的广泛热议，被称为“宪法司法化”第一案。很多学者据此认为中国宪法司法化的春天已经来临。但2008年12月最高人民法院发布公告对于针对齐玉苓案做出的关于《以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释[2001]25号予以废止，使得宪法司法化在中国实践上处于一个尴尬境地，甚至导致实践界和理论界很多学者开始对其讳莫如深。但法释[2001]25号，笔者认为其可以看做仅仅是否认了人民法院在类似齐玉苓案中以侵犯姓名权手段侵犯公民在宪法中规定的受教育权案件的宪法适用，而其他民事判决中宪法的可诉性仍旧存在。

　　三、 宪法作为民法渊源的正当性路径分析

　　目前，大多数学者对于宪法作为民法法源问题应实行怎样的路径的看法比较统一，即宪法在民事审判中的适用是可行的，但必须谨慎适用。只有当其他法律依据都穷尽而没有其他依据时方可适用宪法。

　　虽然笔者在上述中指出在理论层面，笔者较为同意将宪法作为民事判决的直接援引根据。但在实践层面，笔者认为宪法的间接性援引――合宪性解释是目前最为可取的宪法作为民法法源的路径。理由如下：

　　1.国外先进经验的借鉴――参考德国的“第三人效力”理论。合宪性解释和其具有异曲同工之妙，在实践中有极大可行性。德国联邦劳动法院院长尼伯代在1959年发表的《妇女