论我国浮动抵押制度

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浅议我国浮动抵押制度

引言

我国《物权法》正式引入了的浮动抵押制度，是对我国原有一般抵押制度的一大突破。在经济快速发展的今天，我国同样需要完备的制度作为经济发展的保障，引入浮动抵押制度是对我国原有的抵押制度的补充。但由于立法过程中的诸多原因，《物权法》对这一制度规定的过于简单，使得关于浮动抵押制度的争议不断。从我国现有的相关浮动抵押制度看，我国的这一制度有很多的缺陷，很多问题亟待我们去解决。我们应用实事求是的态度，针对我国的具体情况提出完善这一制度的建议，使得浮动抵押制度真正的为我国的经济发展起到应有的作用。

一、浮动抵押制度的一般理论

（一）浮动抵押的定义

浮动抵押制度起源于英国衡平法，是通过判例不断发展的。对于浮动抵押的含义，英国法学家及法官都喜欢作描绘性的表述。1903年英国上诉法院法官罗默在审理约克郡梳毛机联合有限公司一案时对浮动抵押的含义作了如下解释：“我并不想对浮动抵押一词做出一个精确的定义，但我认为具有以下特征的为浮动抵押：1.该抵押是附着在公司一类现在和未来的财产；2.在公司通常的经营活动中，此类财产将不时变动；3.在利害关系人为某些措施之前，设定担保的公司仍然可依其正常生产经营活动为营业。” 现在对此定义较为通行的表达是：浮动抵押是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。

从以上定义我们可以得出浮动抵押定义的几个含义:

1.浮动抵押是一种债权担保形式。抵押人设定担保的目的在于对债权人债务的履行。在通常情况下，债权人的债权应该是既存的、确定的债权。但浮动抵押可以为担保将来的、不确定的债权而设定。

2.浮动抵押为一种物的担保。对于融资担保来说，担保可以分为人的担保和物的担保，人的担保有个人保证、公司保证等，物的担保有固定抵押、质押、浮动抵押等。浮动抵押属于物的担保，在债务人违约时，债权人通过对担保物

邢冠华著：《论浮动抵押》，上海交通大学硕士学位论文2007年，第2页。 沈达明，冯大同著：《国际金融通的法律与实务》，对外经济出版社1985年版，第206页。

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的实行而受偿。

3.浮动抵押是抵押人仍然可以支配抵押物的抵押。浮动抵押中，抵押人可以像没有设定抵押一样对抵押物进行占有、使用、收益和处分。浮动抵押权只有在抵押物结晶后，才发挥其担保作用。这是区别于其他担保方式的本质特征。

（二）浮动抵押制度的主要特征

根据上文对浮动抵押定义的分析，并且参照一些学者专家的观点，浮动抵押主要有以下特征：

1.浮动抵押制度的抵押标的物具有浮动性

浮动抵押的标的在抵押人的正常经营过程中经常发生变化，从内部向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产自动进入抵押权的效力范围。国际金融法的权威学者菲利普 伍德曾经对这一特征性做过一个非常形象的比喻： 就像泰晤士河一样，河水不断的流入，但泰晤士河仍然保持不变。 抵押物的表现形式也会不断发生变化，可以从动产变成不动产，从存款、应收账款变为现金，从货币资本变为生产资本。这种浮动的状态，直到一方违约时或者在对方公司发生停业清理等浮动抵押结晶的情况下，才能以对方当时所拥有的全部资产设为抵押物。

2.抵押标的物具有广泛性和集合性

浮动抵押的标的物在目前所有的抵押方式中最为广泛，抵押人所有的有形和无形财产以及现在和将来的财产均可以成为浮动抵押的标的物，存货、应收账款、债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。浮动抵押以企业现在以及将来的财产作为总体进行担保，可以充分发挥企业作为一个有机体所具有的担保价值，一个企业作为一个整体所具有的独立担保价值一般都比组成企业的各个财产简单相加的价值大得多。利用浮动抵押这一特征，不仅可以满足资金供给者的担保需求，而且可以弥补公司欠缺提供特定担保能力的不足。

3.浮动抵押的财产管理权不发生转移

浮动抵押最重要的特征之一就是抵押人对抵押财产的管理权不发生转移，对财产仍有自由处分权，如在正常经营过程中将其出售、出租、设定抵押等。浮动

徐冬根著：《浮动担保法律问题比较研究》，上海交通大学出版社2007年版，第3页。 徐冬根著：《浮动担保法律问题比较研究》，上海交通大学出版社2007年版，第4-5页。

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抵押对抵押人正常经营过程中已经处分的财产没有追及效力，浮动抵押权仅仅在总体上作用于抵押财产共同体，对于共同体中的个别财产的流出与流进不加干涉。浮动抵押标的物的不特定性是浮动抵押区别于其他抵押类型的外在显著特征。

4.浮动抵押权具有转化性

抵押制度是为保护债权人的利益而设定的，浮动抵押制度也不例外。浮动抵押一般是将全部或者部分财产作为抵押财产的，所涉及的财产价值一般很大，一旦按照普通抵押担保的抵押权实现方式实行，对于债务人企业的生产经营往往会产生极其严重的影响。而浮动抵押担保具有转化性，一旦债务人出现了违约情形，债权人就可以将浮动抵押转化为固定抵押，通过抵押物的结晶和任命接管人的方式实行抵押权，接管人作为占有管理人管理抵押效力所涉及的全部财产，这样既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以为抵押人的利益将全部财产作为整体出售。接管人制度在浮动抵押转化后有效地保证了双方的利益，是值得我国法律借鉴的。

（三）浮动抵押制度的价值

1.有利于扩大企业的融资能力

如前所述，浮动抵押不仅涵盖了企业的有形财产和现有财产，还将企业的无形财产和将来取得的财产囊括其内，这无疑会使能够设立抵押的财产有很大的扩展，也使得抵押人能提供的、用作抵押物的资产种类得到了增加，这样就能增强企业的融资能力，使企业有可能获得更多的资本。

2.有利于提高财产的流转效率

在浮动抵押中，债务人将其财产作为一个集合整体抵押给债权人，而债务人并不丧失对财产的管理处分的权能，其日常业务经营并不会因浮动抵押的设定而受到影响，第三方可以放心的与抵押人交易，并在支付合理对价后合法取得物上权利，这使财产的价值得到了最大化的利用。此外，浮动抵押的创设简单易行，企业在新取得之财产后无须另行登记而直接被列入了抵押财产中。这些都符合了市场经济的效率原则，使各种相关资源得到了相对合理的配置。

3.相比固定抵押，浮动抵押具有很大的成本优势

当需要抵押的物数量众多时，固定抵押需要对抵押物逐一具体描述，以区分和确定抵押权，并且在我国的抵押登记制度上，很多标的物都有自己特定的

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登记机关，这就必然花去很大的人力和物力。而在浮动抵押中，《物权法》第189条规定了只需向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记即可。

4.浮动抵押的设立并不影响企业财产其他担保的设定

浮动抵押虽设于企业的全部或部分财产之上，但企业仍有权对设押财产在日常经营范围内行使所有权的占有、使用、收益、处分四项权能。所以，若债务人在浮动抵押设立之前或之后对其财产设定了其他担保权益，浮动抵押之效力仍可以及于该部分财产之上，只是在受偿的顺位方面有所不同而已。因此，不但浮动抵押制度本身扩大了企业的融资能力，而且其设定也不影响企业通过其他手段获得融资的能力。

二、我国有关浮动抵押制度的规定以及缺陷

（一）我国有关浮动抵押制度的规定

我国物权法立法过程中，对于是否应规定动产浮动抵押，以及其他具体问题存有很大争议，但最终为《物权法》所采纳，成为法律制度。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 对于本条的性质，绝大多数著作包括立法机关编写的著作，将本条理解和解释为动产浮动抵押。梁慧星教授则认为本条属于特别动产集合抵押，既不是发达国家浮动抵押制度之移植，也不同于《物权法》第180条第2款规定的企业财产集合抵押制度。 笔者以为，本条规定仍属于浮动抵押，理由是本条规定符合本文所列举的浮动抵押的特征。

（二）我国浮动抵押制度的缺陷

与发达国家相比，我国的浮动抵押制度有以下缺陷：

1.浮动抵押权的客体范围狭小

我国浮动抵押的标的物仅限于动产，且仅限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品，这种规定不同于日本法上规定的总资产，不同于英国浮动抵押标的包括动产和不动产，也不同于美国、加拿大规定的浮动抵押的标的包括有 梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月1日。

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形的和无形的可转让的有价值的财产。因此，我国的浮动抵押应当只是动产浮动抵押。然而现代企业是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。物权法将动产以外的财产排除在浮动抵押的标的物范围之外，这就使得债务人得以设定浮动抵押的财产大为减少，在一定程度上缩小了浮动抵押财产的范围，这不能不说是《物权法》的一个缺陷。

2.浮动抵押权的设定主体宽泛

设定主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者，而日本只有股份有限公司有权设定浮动抵押，英国、北欧等国家只有公司才可以设定浮动抵押，美国、加拿大对设定主体并没有加以限制。我国虽然没有必要将设定浮动抵押权的主体仅限定于股份有限公司，但是也不应当将设定主体扩大到个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者等，因为这些设定者可能根本不会存在有价值的财产，诚如梁慧星老师所指出的“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。” 规定这些主体可以设定浮动抵押权，不仅会增大抵押权人的受偿风险，还可能使骗贷行为频繁发生。

3.抵押登记相关制度不全面

在《物权法》的立法过程中，有人提出，浮动抵押应当由公证机构办理登记。考虑到目前企业、个体工商户都在工商行政管理部门进行注册登记，工商部门掌握各方面信息，由其进行抵押登记对当事人方便，也有利于保护债权人的合法权益。我国《担保法》规定，以企业的设备和其他动产抵押的，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。但我国《物权法》并没有就登记的相关具体内容做出明确的规定，仅以“向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记”一句带过，这样的规定在现实运用中显然带来很多的麻烦和缺陷。

4.没有接管人相关制度的规定

我国《物权法》并没有特别的规定动产浮动抵押权的实现方式，实践中采 梁慧星：《物权法草案第六次审议稿的若干问题》，载《比较法研究》2007年第1期，第25页。