【南大法硕】刑法笔记
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【南大法硕】刑法笔记
南开大学在职法律硕士刑法笔记
南大法硕2013级刑法学笔记
专题一:刑法的基础理念
一、概说(几对概念的比较)
1、行为与行为人
2、主观与客观(指行为中的主观和客观)
(1)客观上有危害——侵害法益
这种危害可以是实态的、危险的、未遂的;可以是有形的、无形的;也可以是直接的(犯罪构成)、间接的(量刑情节)
(2)主观上有可责性——行为人自由意志的体系
①责任能力
②有罪过
③实施合法行为的期待可能性(自由意志是否受限)
④动机
3、行为与结果
其中的结果是广义的结果,包括实态、危险、未遂;
刑法针对的对象是行为还是结果有两派意见:
①行为本身违法;②必然会有法益的损害。一般看来行为和结果是有必然的联系。注意行为结果发生冲突时,不单看结果,也要看行为本身是否合法
4、形式与实质(针对犯罪的概念)
(1)实质:客观危害+主观可责;形式:符合分则规定
(2)两者存在冲突的情况:实质有危害,但没有形式上的规定。
5、规范与事实
1
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(1)规范:法律条文;事实:案件情况。
司法机关定罪的过程就是把规范和事实相耦合的过程。
(2)本质是抽象和具体的矛盾
(3)现实存在非法律因素干扰的现象
(4)讨论:网络民意与司法的关系(媒体与司法)
适当的做法是让媒体把案件引入司法的程序,而司法程序内的情况不应受媒体的干扰。
(5)规范的理解——法律解释
二、行为与行为人(背后是西方两派刑法理论之争)
内容需要下载文档才能查看三、行为和结果(行为无价值和结果无价值)
(一)违法本质的学说 外国:实质违法,我国:社会危害
1、规范违反说(行为无价值)
实质违法体现了犯罪行为与社会法制的冲突,对于是否造成危害后果不论。——判断:犯罪是对社会秩序的违反
2、法益侵害说(结果无价值)
犯罪本质在于对刑法所保护的法益造成了侵害。
从结果无价值的角度看,刑法应该关注的内容是:与行为自身斩断联系后,行为所造成的法益侵害结果。
2
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(二)规范价值与法益价值的区别
1、一般情况下,二者是统一的,但在个别情况下存在区别: ①行为无价值和结果无价值得出的结果不一样;②得出的结果是一样的,但推论的过程是不一样的。(以贩卖、传播淫秽物品的刑罚轻重为例)
又如在“被允许的危险”理论中,从行为无价值的角度看是不违法具体规定,从结果无价值的角度看是保护大利,损害小利。
2、从裁判的角度要注意:规范限制法官的权力蕴含了对人权的保护;不侵犯法益的就不是犯罪行为。
3、是裁判时运用两种思维的注意下面几点:
(1)倾向于行为规范还是裁判规范;
(2)判断一个行为危害时,是否需要考虑主观方面——行为无价值是事前(事中)判断,要考虑主观方面;
(3)任何犯罪都是二者的统一,不能单纯看;
(4)当二者冲突时,考虑未遂犯的情况。
四、罪行法定
(一)概念
(二)根据
1、早期根据:①政治基础(三权分立);②遏制犯罪的社会需求(心理强制说,体现了功利主义哲学)
2、现在根据:
(1)早期根据无法适用的原因在于,他要求:①人人懂法, 3
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②人人都是理性的人
(2)根据的内容:①民主主义的需求;②保障人权的思想
3、作用体现:
(1)对于没有实行刑法规定(禁止)的行为,刑法不能将此行为作为犯罪看待;
(2)对于犯罪的人而言,法院只能在他所处的事的范围内实施处罚。
(三)法律价值
1、社会保护:通过刑法的执行,打击各类侵害法益的行为,维护了社会秩序,防止法益受到犯罪侵害。
2、人权保护:通过刑法的实施,约束国家刑罚权的运用,防止公民合法权益受到国家刑罚权滥用的侵害
(四)派生原则
1、排斥习惯法
2、排斥重法溯及力
3、法律适用类推(分为形式解释和实质解释)
内容需要下载文档才能查看4、禁止不定期刑
4
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专题二:犯罪客观方面
一、我国犯罪构成理论的复习及外国模式的介绍
(一)我国的犯罪构成理论(略,注意排序)
(二)三种犯罪构成模式
1、苏联模式(我国使用)
2、德日模式(大陆法系)
(1)构成要件的符合性(该当性)
构成要求分为以下几类:①行为、②结果、③主体、④对象、⑤其他要件。
(2)违法性(实质性判断)
是通过排除违法阻却事由的方式判断
(3)有责性(主观上是否具有自由意志)
有责性的内容包括:①责任能力②故意或过失③实施合法行为的期待可能性。
逻辑的顺序如下:
形式判断→→实质判断(个案判断)→→主观判断
【形式→内容】 【客观→主观】
3、英美模式
(1)控方要证明的内容(排除合理怀疑)
①客观要件:包括行为、结果、伴随情节
②主观要求:包括故意、轻率、疏忽
(2)辩方要提出的内容
①正当化事由
5
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