从许霆案看法律推理和衡平法制度

从许霆案看法律推理和衡平法制度

刘帆

（西南政法大学研究生部，重庆 400031）

【摘要】 作为2008年最为受人瞩目的案件，许霆案的法治标本意义正受到社会各界的广泛关注。然而对许霆案的探讨大多只从刑法规范的适用出发，局限与对这一案件本身的判决结果是否恰当，以及其所涉及到的刑法理论问题。缺乏一种具体案件和刑法领域外的视角。本文试图从该案判决的逻辑推理过程出发。试图说明许霆案适用法律过程中的争议产生的原因，以及解决这类争议的方法。

【关键词】 法律推理；形式推理；实质推理；价值判断；衡平法

长期以来，欧州大陆法系受笛卡尔理性主义哲学的影响认为，立法者的作用就是有义务通过制定实证法来规定一个客观公正的、普遍有效的法律关系1。在他们看来，一门理智的学科不可能容忍似是而非的观点。因此，有必要精心构筑一个由必然命题组成的体系，这些命题适用于所有理性群体，对它们只能一致同意，而异议只能代表错误。而在英国由于经验主义哲学的影响。人们倾向于否认法律规范的普遍有效性。不认为存在着制定出一套具有普适性的必然命题法律体系的可能。因而法律规则的确立往往是通过对审判实践中不断累积的经验进行相似性的归纳而得出的。而将这样的规则适用于具体案件则必须通过对待处理案件与先例的基本性质和事实特征进行类比，从而推知它们适用的法律规则和处理结果也是一致的。

然而，无论是大陆法系还是英美法系，法官在做出判决的时候，虽然其所遵循的法律规则和法律程序不同，但都无一例外地强调判决的逻辑自洽性。因为这样的逻辑自洽性，是判决合法性的基石。它标志着一项判决的产生是法律规范本身的逻辑推导的必然产物，而非出于法官的姿意妄为，因而是合乎于理性的。而这个逻辑推导的过程被称为法律推理。

法律推理，就是指司法人员在法律适用的过程中运用证据确认案件事实，并将确认的案件事实归属于相关的法律规范命题而推导出裁判结论的推理。法律推理是法律适用中的一种思维活动，目的在于为法律适用的结论提供正当理由。事实和法律是法律推理的两个已知判断，即推理的两个前提。法律推理，就是以这两个前提为基础推导出结论的思维过程，对这一推理前提规则的司法适用在国内被形象的表述为“以事实为依据，以法律为准绳”。 法律推理的方法有两大类：一类是形式推理的方法。另一类是实质推理（也称辩证推理）的方法。

形式推理是运用形式逻辑的方式确认案件事实，直接援用法律条款，并严格按照确定的法律条款的命题结构形式所进行的推理。主要有演绎推理，归纳推理，类比推理三种形式。而在大陆法系国家主要被强调的是演绎推理的方式，即从一般的法律规范前提推导出具体案件适用的特殊性结论的逻辑推导过程。

最常用的演绎推理就是司法三段论的形式，即以法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，根据逻辑三段论推导出结论。其逻辑形式为：

L 法律规定

F 确认的案件事实

根据逻辑三段论推导出的结论

例如：

L（大前提） 故意杀人者应当被判处刑罚

F（小前提） A是故意杀人者

J（结论） A应当被判处刑罚

因此，我们可以据此清晰的推导出许霆案一审判决的逻辑推理结构：

L（大前提） 盗窃金融机构且数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，并处没收财产

F（小前提） 许霆的行为是盗窃金融机构且数额特别巨大

J（结论） 许霆应当被处无期徒刑或者死刑，并处没收财产

司法三段论虽是一种基本的法律推理模式，也是最基本的法律适用方法之一。这种三段论的演绎推理模式在一般简单案件的情况下是没有多大问题的。但即使是在简单案件中这一过程也并非如形式逻辑一般完美无缺。首先，司法三段论无法解决事实与规范的对应问题。事实与规范二者并不存在外延的宽窄问题，我们不能简单认为具体的案件事实的外延必然窄于一般性规范，二者毕竟是两个层面的问题，在这里司法三段论与逻辑学发生了断裂。其次，适用司法三段论的大、小前提，实际上已经是经过了法律加工（如法律解释）的过程，也就是说在判*

1* 刘帆（1981-），男，四川达州人，西南政法大学法律逻辑学专业2007级硕士生。 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1981年。

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成就·反思·前瞻——中国法律逻辑三十年（第十六届全国法律逻辑学术讨论会交流论文） 哈尔滨·2008-07 决之前，价值判断实际上已经开始渗入。

而许霆案正是如此。从案情上来说许霆案其实并不复杂。大前提法律规范清晰明确。许霆行为事实认定的证据也很充分，而争议主要来向于对许霆行为性质的认定上。一是许霆恶意取款的行为是否构成盗窃，二是盗窃ATM机是否属于盗窃金融机构。本文的主旨不在于对这两个问题的孰是孰非进行详细的论证。而在于阐明这种争议产生的逻辑原因。但主张许霆的行为是侵占而非盗窃，或者说ATM机不算金融机构的观点也无法避免似是而非的论证。因为很难合理的说明许霆最初取得对财务的占有不是基于非法占有的目的而是基于财物所有人或其代理人意思而取得的。而这一情节被视为区别盗窃和侵占行为的一个显著特征。而否认ATM机属于金融机构的一部分的观点也是不恰当的。设想，如果有人光天化日之下打砸ATM柜机并从中抢劫现金。很难让社会公众认可这样的行为可以不以抢劫金融机构论处。

导致这些争论的部分原因，在于我们所使用的法律词语。当我们的立法者在使用这些语句规定法律预定内容

2时，他们会发现无论在语言学和修辞学上如何的考究和谨慎也难以避免因对概念的不同理解所导致的分歧。因为

用语言所阐述出来的法律概念本身就不可能具有类似形式逻辑符号一样的确定性。概念本身如同“一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片”3。一旦离开了其相对明确的中心意思，就极易引起歧义和混淆”。如我们在法律规则中使用“车辆”在这一概念时。人们对小汽车，大卡车等交通工具是否应当包含于其中也许不会发生激烈的争议。然而对于自行车、手推车等是否属于“车辆”所指之物就很容易引起争议了。为了区别这两种情况，哈特将前者称为语言的“意思中心”（core of meaning），以用来指代语言的外延所涵盖的明确的中心区域，而将后者称为“开放结构”（open texture）以指语言的外延所具有的那些不肯定的边缘区域。许霆案中对“金融机构”一词外延范围的争议，就在这一点上体现得特别的明显。

然而，有时在法律规则的意思中心人们同样也会出现争论。比如，仍以“车辆”一词为例。人们对于救护车和消防车属于车辆这一判断应当没有分歧。假设某地有一条禁止车辆未经许可进入某一区域的法令。那么，在这一区域以内如果出现了需要急救的病人或者发生了火灾，救护车和消防车是否也应当属于未经许可而应当被禁止之列？这样的争议往往很难取得完全一致的意见的。而且，更有意思的是，如果我们在将该区域的不同性质也考虑在内，那么争议的情况将更加复杂。如在该区域是一个军事基地或者外交使领馆的情况下，认为救护车和消防车也应当属于该法令禁止范围的意见可能要比当该区域是普通公园的情况下获得更为广泛的支持。

法律词语和法律精神的对立是机械法学所不可逾越的栅栏。当法院在解释法规的语句，承认其命令具有某些例外、扩大或限制一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等方面是有某种程度的自由裁量权时，一个看似简单明确的普遍的词语，在特定的情况下也会导致解释上的分歧和困难。

由此观之，那种认为法律推理的过程应当是一个运用形式逻辑解决法律纠纷的过程，而司法判决是根据案件事实适用法律规范所导致的确定性结果的观点就是不正确的。由于法律的模糊性、自相矛盾与漏洞的存在，不可能有纯粹的演绎推理——他假定存在清晰的法律条文与只需要简单地直接适用的规则——来给法官提供法律上的

4解决方案。法律思维的过程有时可能与之刚刚相反。人们先是根据自身的生活经验和价值好恶得出案件应当做出

的合理判决。进而寻求各种逻辑论证的方式和法律依据来支持其论断。这实际上是一个价值判断在先，逻辑分析在后的过程。这种推论的方式既非演绎的推理，也非英美法系的归纳和类比推理等形式推理。它实际上是在法律规范之外寻找价值理由而进行的适用法律的推理过程，即实质法律推理的过程。这种推理的方式在许霆案二审的判决书中表露无疑：“许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”

在这里，二审法院既认定了许霆的行为符合盗窃金融机构且数额特别巨大的情节，却拒绝适用法律的相关规定判决许霆至少判无期徒刑以上刑罚，而是综合其犯意的产生，行为的方式，危害程度等情况，得出一个许霆的犯罪行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪在量刑上应当有所区别对待的价值判断，进而做出在法定刑以下判处刑罚的判决。

这种看似不符合法律明文规定的判决有时候是必须的，它能够有效地避免在特定情况下严格适用法律规范而导致判决结果与立法精神严重冲突所产生的尴尬。解决这一尴尬的方式在英美法中通常采用个案衡平的解决方式，对个别案件作出有别于一般法律规定的特殊处理。而在大陆法系则更多的依靠法律解释。法官往往从法律的精神出发重新界定法律规范的实际含义，从而使得判决的结果与法律的规定达到逻辑上的一致。无论哪一种方式的运用，都需要对法律目的和精神的界定。而对法律目的和精神的把握，无法离开法律适用者的价值判断而单独依靠形式逻辑推理的方式来进行。对“公序良俗”、“诚实信用”等法律原则的说明，是司法三段论所无能为力的，必2 指语法语言意义上的修辞学，而非亚里士多德所指的或然性推理。 3 [美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999 年版，第486页。 4 Ch.perelman,Justice,Law,and Argument:Essays on Moral and Legal Reasiong, Dordrecht, D.Reidel Publishing Company, 1980)p.148 134

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须依靠法官的价值判断。就此而言，法官并非由第三方设计的计算器，而是在面对属于法律精神的价值时富有责任的社会存在，对价值的敏感性是法官履行职责不可或缺的条件。5

但值得注意的是，这种实质推理的方式所得出的判决由于缺乏法律依据的支持而往往引发被滥用的担忧。如前所述，缺乏透彻的说理论证和详尽的逻辑推导过程，也将会影响民众对法律判决的信服和接受程度。这也就是为什么一些媒体和公众对许霆案前后两个结果迥异的司法判决缺乏可接受性和认同感的原因。他们总觉得审理案件的法官权力过大。同一个案件，同样的事实认定，判无期还是判五年，甚至是无罪释放，完全由法官说了算。他们也会当然地质疑许霆案的改判完全是因为社会关注和社会舆论压力的结果，而与案件本身的事实和法律因素无关。因为相同情况的各地“许霆”们并没有合乎逻辑的被同等对待。而这种对法律判决的不接受和不认可，势必会影响到社会公众对法律的信仰缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。6而如果缺乏这样的法律信仰，要想建成法治社会则无异于画饼充饥。

有鉴于此，英美法系国家建立了衡平法制度，从而将此类案件纳入司法体制之内，以保障这种特殊的判决是出于克服法律自身缺陷的需要，而非政治权益或法官姿意的结果，并且通过一套合理的程序机制，实现公平的救济机会和同等情况同等对待。并在此基础上形成了一系列的法律原则和法律谚语，从而作为其推理过程的指导。反观我国的情形，对此类问题的处理多通过法律解释的方式进行。而当这种解释显属过于牵强而难以自圆其说时，个案衡平的方式可能是更为妥当的选择。然而，我国刑法中个案衡平的法律依据。只有刑法第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”这简短的57字规定，而缺乏一套完整的程序规则，也缺乏详细的操作说明。尤其是我国长期以来的司法实践中轻视判决说理的司法传统，许霆案的判决不被大众广泛认同和接受，也就不足为奇了。5

6 Ch.perelman,Justice,Law,and Argument:Essays on Moral and Legal Reasiong, Dordrecht, D.Reidel Publishing Company, 1980)p.143 [美]哈罗德·伯尔曼：：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年8月版，第66页

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