论私法自治的民法精神

2006.11
法制与社会
论私法自治的民法精神
□ 务迅冰
（海南大学法学院 海南? 海口 570228 ）
摘 要 私法自治作为民法精神最深层的精髓与内核，体现了民法文明的价值依归和终极关怀。建立在意思自治、自由平
等基础上的私法自治，是近代民法的基石，对现、当代民法的发展有着广泛而深刻的影响。它肯认意思自治，尊崇自由平等，
弘扬权利至上，在丰富的民法理论和实务中折射出恒久的智慧魅力，闪耀着璀璨不熄的理性光芒。本文通过对其在近、现代
民法和我国当代民法形成和发展中的思考，提出关于我国民事立法若干建议。
关键词 私法 自治 民法 精神
中图分类号：C923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2006)11-005-02
一、私法自治诞生于近代民法的形成
（一）近代民法的形成
民法的很多原则、精神、理念以至制度都能从罗马法中找到其
产生、形成的渊源，私法自治也不例外，私法自治于近代民法的形
成息息相关。而近代民法起源于罗马法的市民法，近代民法是市
民社会的法，是市民社会的上层建筑，植根于市民社会的经济基
础。市民社会中，商品经济、市场经济成为主导社会和人们日常生
活的资源配置方式，在市民社会里，每个人都是独立、自由的个体；
崇尚人与人之间的平等；独立自由的个人只服从国家。市民社会
里这种关系是根本不同于封建社会和政治国家的“私”的关系，这
种关系一旦形成，国家需要用法律对其进行有效的确认和保护，调
整“私”的社会关系的法律，称之为私法。私法，是调整市民社会关
系的法，它必须保障市民的自由、平等以及在市场经济中的权利和
义务。而自治是最能体现这一精神的方式，也是最有效率、成本最
低的调整方式，所以私法自治成为市民社会对法律的必然追求。
事实上，虽然市民社会与罗马法孕育了私法自治原则的思想
和精神，但并未提出私法自治的概念，并未将其抽象为私法原则。
私法自治在产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory
of Autonomy of Parties），正式提出这一学说的是十六世纪的法国
法学家查理? 杜摩林，直到了1804 年的《法国民法典》，才比较完
整地确认私法自治。法典的人法、物法和取得所有权的各种方法
三编集中反映了私权神圣、私权平等、契约自治和过错责任原则。
（二）私法自治的内涵
私法自治是市民社会对法律的必然追求，这就决定了由此私
法自治就包含了私权神圣、身份平等、意思自由、过错责任的内容。
1.私权神圣。即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障，非
依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。从根本
上说，这是由私权的性质决定的私权，特别是其中的人格权和财产
权，关系人的社会生存和发展，是最重要的人权。
2. 人格平等。在近代民法中没有特权阶级，也没有特权概念，
每个人都是平等的。人们可以平等地享有自己的财产，按照各自
的意思参加交换，自由自主地享有权利与承担义务。人格平等，也
即主体民事权利能力的平等，“身份平等作为理性要求，却是自罗
马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”
3.意思自由。私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思
自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由，其中最重要的
是契约自由。在意思自治下，主体具有广泛的选择自由，“只有在
自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。
4.过错责任。即行为人要对自己的过错行为承担责任。法律
赋予和保护每个人同样的自由，同时法律也要求每个人都同样对
自己自由的行为负责。在这里有两方面的要求：一个人要对且只
对自己的行为负责；无行为则无责任，有行为无过失也不负责。
（三）私法自治的意义
私法自治意义在于：一方面，在人身关系上，彻底否定了封建
身份关系对个人的束缚，使人性第一次获得真正的解放，给个人提
供一种受法律保护的自由，使个人自决成为可能，使自由平等的观
念深入人心，极大地促进了人类文明的进步；另一方面，在财产关
系上，使人们能够自由处分其私有财产，自主决定参与经济活动,
进而鼓励营业交易, 促进贸易发达，优化资源配置，并可减少公权
对私权的侵犯。
二、私法自治在现代民法发展中的限制
现代民法是19 世纪末20 世纪初，在西方国家由自由资本主
义发展到垄断资本主义，再进入国家垄断资本主义而形成和发展
起来的。这一时期，社会生产力迅猛发展、科技飞速进步、女权和
人权运动以及保护经济上弱者运动等不断深入，使得现代民法出
现了不同于近代民法的社会化的新现象，主要表现在传统的私法
自治原则越来越受到限制：
（一）所有权的限制。首先，在近代民法中，一个所有权人的权
利很少受到限制。而现代民法中，所有权受到一定程度的限制，一
是土地所有权人的权利范围受到限制，他人只要不损害土地所有
人现有的利益就可行为，所有人不得干涉。二是所有权包含了义
务的内容，并且不仅限于土地还扩及到其他方面，权利与义务由原
来的对立状态合二为一了。
（二）租赁权物权化。这就是现代民法把罗马法中“买卖击破
租赁”的原则改变为“买卖不能打破租赁”的原则。在资本主义初
期，土地所有人注重的是土地的使用价值，取得所有权的目的，主
要是使用。
（三）契约自由受限。一方面现代民法中，出现了附从合同，并
且后来国家对附从合同加以规范控制；另一方面，现代民法出现了
许多“强制合同”、“格式合同”、“格式条款”，使合同当事人形成了
某种程度的契约不自由。
三、我国当代民法中的私法自治
法学研究