论行政过错侵权的法律适用

我国《民法通则》第一百二十一条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这就是我们通常所说的职务侵权。

所谓职务侵权是指国家机关和国家机关工作人员在代表国家行使国家权力的过程中侵害公民、法人或其他组织的合法权益的行为。是一种特殊侵权行为。

一般来讲主要有以下三种情况：一是职务行为因本身违法或不当而侵权致损;二是职务行为本身并无违法或不当，由于执行人员的过错而导致损害发生;三是职务行为本身既无违法和不当，也无执行人员过错，而是由于职务行为固有的危险性而致人损害。在此我们仅仅讨论第二种情况，即职务行为本身并无违法或不当，由于执行人员的过错而导致损害发生的行为，我们姑且把这种行为称之为行政过错侵权。

在我国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》实施以前，对职务侵权的案件适用该条的规定是毫无疑义的。但是，在《行政诉讼法》和《国家赔偿法》施行以后出现的这类案件，应当如何使用法律却出现了分歧。一种观点认为可以选择适用民事诉讼程序或者行政诉讼程序，因为该条规定的是承担民事责任;另一种观点认为应当适用《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的相关规定。笔者持后一种观点。

曾经有这样一起案件。1993年初，黄铭经与原丰都县汇南乡前锋-队(现三合镇马石岩村-组)协商，决定征地600平方米，作为修建名诚食品加工厂厂址，并与前锋一队签订了征用土地补偿协议书。同年3月27日，经名诚食品厂申请，原丰都县国土局(现国土资源和房屋管理局)为其办理了《国有土地使用权证》，载明土地使用者为名诚食品厂，用地面积600平方米，四至界限明确。由于该厂占地属移民搬迁区域，系1992年4月4日以后的建设，未经省级人民政府批准。据国务院办公厅1992年4月4日国办发(1992)17号《关于严格控制三峡工程坝区和库区淹没线以下区域人口增长和基本建设的通知》规定，该厂房应予搬迁且不属移民补偿范围。移民部门将含该厂土地在内的移民补偿金发放给了马石岩村一组。名诚食品厂请求移民赔偿无果，遂诉至法院。

法院认为，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，且不具有违法性。名诚食品厂损失的主要原因是丰都县国土局在办证时应当告知办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时不予补偿的规定而没有告诉。本案损失应归咎于丰都县国土局实施行政行为时欠缺必要的注意而造成，属行政行为过错侵权，应当适用民法通则第121条规定，遂判决丰都县国土局赔偿名诚食品厂损失120000元。

持第一种观点的人认为，毫无疑问，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，是依当事人的申请而作出的职权行为，是合法的，不具有违法性，对此已经为法院的判决所确认。但是国土局的工作人员在办理土地使用权证时未告知该办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时将不予补偿的规定，也没有在土地使用权证的使用期限上注明是临时用地还是长期用地。显然工作人员在履行职务的工程中有过错，而且这一过错导致了名诚食品厂现在不能获得移民补偿的损害后果。由于《行政诉讼法》规定：当事人(行政管理相对人)认为具体行政行为侵犯其合法权益，对具体行政行为不服直接向人民法院提起诉讼的期限只有三个月(自具体行政行为作出之日起)，现在早已超过了该法定期限。作为一种救济手段，当事人依据《民法通则》第一百二十一条的规定向人民法院提起民事诉讼，人民法院就可以适用民事诉讼程序，支持其诉讼请求。

笔者认为，第一种观点有失偏颇。不可否认，法的目的是为了最大限度的保护公民的合法权益，但是这种保护也不是无原则、无限度的，要受相关法律规则的制约。作为一部基本法律，在《行政诉讼法》尚未制定和实施时，为了使公民的合法权益在遭到职务侵害时得到救济，适用民事诉讼程序，虽然显得无奈，但也不失为一时的权宜之计。然而在《行政诉讼法》颁布实施之后，由于依据行政诉讼法的相关规定无法得到救济，就转而适用民事诉讼程序就显得有些不合时宜了。首先，从法律效力等级来看，《行政诉讼法》和《民法通则》都是属于同一法律等级，都是属于基本法律，不存在上位法与下位法的关系。因此不会产生法律抵触的问题。其次，《行政诉讼法》相对于《民法通则》第一百二十一条来说，是特别法与一般法的关系。因为《民法通则》第一百二十一条仅仅是笼笼统统的规定了国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。但是对于如何承担责任、适用什么程序、举证责任的承担、责任主体的认定等等未作任何规定，造成了具体适用的困难。而《行政诉讼法》和《国家赔偿法》则对该条进行了细化，对如何承担责任、适用什么程序、举证责任的承担、责任主体的认定等等均作出了明确、细致的、详尽的规定。根据特别法优于一般法的原则，在适用法律上应当适用特别法的规定。再次，从法律的生效时间来看，《民法通则》施行于1987年1月1日，《行政诉讼法》施行于1990年10月1日，根据新法优于旧法的原则，在适用法律上应当适用新法的规定。另外，作为与《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》并列的《行政诉讼法》，与《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》一起组成了我国的三大诉讼法体系，是一个独立的法律部门。对于纳入其调整范围的行政诉讼案件，符合受理条件的，就应当适用《行政诉讼法》，没有选择的余地。因为三大诉讼法都有其明确的调整范围，属于哪种诉讼法调整范围的案件，就适用那种诉讼程序，当事人没有选择权。

在我国法制建设日趋完善的今天，“有法可依，有法必依”是我国法制建设的基本准则。在《行政诉讼法》尚未颁布之前，行政诉讼案件只有适用民事诉讼程序审理案件，在《行政诉讼法》颁布之后，行政诉讼案件理应适用行政诉讼程序进行审理。