1.2第二讲 赔偿的正当性2Word

　　第二讲赔偿的正当性 ——过失的和无过失的

　　工具主义者Instrumentalist只有工具主义者相信法律具备目标 Only instrumentalist believes that tort has goals. (Jules Coleman, Risks and Wrongs. P. 203)。 moral instrumentalists(道德工具主义者) economic instrumentalists(经济工具主义者)

　　economic instrumentalists 经济工具主义者)

　　Guido Calabresi 第一位的是事故产生的损失折合成的金钱数 (Dollar equivalent of the damages caused by accidents), 第二位的成本是承担前项成本的成本，costs of bearing the costs of accidents, 例如为了承担 第一位成本而投资在风险分散机制中的成本 (还包括承担第三位成本的成本), 第三位成本任何体制运行的成本，例如侵权法 的具体实施成本。

　　economic instrumentalists 经济工具主义者)Deterrence reduces primary costs, insurance reduces secondary costs, negotiation reduces administrative costs.

　　the economic goals of tort law are risk reduction (primary), risk spreading (secondary), and administrative cost avoidance(teriary). Tort should be designed to minimize these costs (Jules Coleman, Risks and Wrongs , p. 205)

　　道德工具主义者 Moral Instrumentalists侵权法中对侵害人施加的主义标准并不是假 设性的事先契约，而是具备其道德价值，从 而与私法关系中的自治性区分开来。 Public norms are genuine alternatives to private arrangements, desirable on their own terms, in particular, as expressions of the demands of justice in the allocation of risk…. 道德工具主义可以被理解为是蕴含在侵权法 之内的或者是限制在法律在实现其目标的过 程中，哪些手段才是合法的。

　　工具主义者

　　在工具主义者那里，正当性外于我们的行 为。(The criteria for justification are extrinsic to the practice. Coleman, p. 202)

　　非工具主义者

　　一个没有实现工具主义者目标的法律体系也会 是完美的，只要这个法律体系保持着自身结构 的一致性即可，工具主义者追求的那些价值可 以用法律之外的手段解决。

　　(For the non instrumentalist), The aspects are intelligible only through the integrated whole that they form as an ensemble. Every aspects contribute to the whole, and the whole gives meaning to its constituent aspects. … the aspects belong together and are unintelligible in isolation. Such an ordering can be termed intrinsic

　　为什么矫正公正？.

　　早期法律的形式性特点

　　人类社会早期的法律无涉道德，而是注重 一种极端的形式性。 认为每个人都是利己、护己和为己的。法 律只会为其提供较少的保护。个体不能将 自己的利益完全寄希望于国家的保护。他 必须对自己所做的事格外谨慎并且承担其 后果。

　　一、结果责任/严格责任

　　行为，损害事实，行为与损害事实之间的 因果关系 这样一种责任形态并不关注是否有 过错 (过失),而是侧重于对发生的损害如何 处理

　　一、结果责任/严格责任

　　早期的法律会问： 被告是否做了某个身体上的行为 伤害了原告？ 今天的法律(除非在某些公共政策领 域)会进一步问： 这个行为有什么可苛责之处？ 合理行为的伦理道德标准已经取代了以给别人带来伤 害的非道德标准。 The early law asked simply, ”Did the defendant(被 告) do the physical act which damaged the plaintiff(原告)? ” The law of today, except in certain cases based upon public policy, asks the further question, “Was the act blameworthy?” The ethical standard (道德标准) of reasonable conduct has replaced the unmoral standard of acting at one s peril.”(James Bar Ames, Law and morals, 22 Harv. L. Rev.97, 99 (1908))

　　二、过错责任:故意和过失

　　直接故意 :明知自己的行为必然或者 可能会发生的结果，并且希望这种结果的 发生。 间接故意 :明知自己的行为可能发生 危害结果，而且放任这种结果的发生

　　故意明知自己的行为会发生危害社会的结果， 并且希望或者放任这种结果的发生，因而 构成犯罪的，是故意犯罪。 《刑法》第十四条 甲打乙

　　过失11. Ulpianus, On the Edict, Book VIII …while several persons are playing ball, the ball having been struck too violently should fall upon the hand of a barber who is shaving a slave at the time, in such a way that the throat of the latter is cut by the razor; the party responsible for negligence is liable under the Lex Aquilia.

　　过失

　　Proculus thinks that the barber is to blame; and, indeed, if he had the habit of shaving persons in a place where it is customary to play ball, or where there was much travel, he is in a certain degree responsible; although it may not improperly be held that where anyone seats himself in a barber s chair in a dangerous place, he has only himself to blame(D.9.2.11pr.)

　　过失

　　过于自信的过失 行为人预见到自己行为的 可能后果，但是轻信能够避免，以致发生这 种结果的心理态度。疏忽大意的过失 行为人应当预见到自己行 为的后果而没有预见到，以致发生这种后果 的心理态度。

　　过失

　　应当预见到自己的行为可能发生损害社会 的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已 经预见而轻信能够避免，以致发生这种结 果的，是过失犯罪。 《刑法》第十五条

　　过错责任

　　与无过失责任相比，过错责任不再要求从事 民事行为的当事人对自己任何产生一定危害 后果的行为负责，而是仅仅对其具有过错的 行为负责。在这里，归责原则就不再是一种 绝对归责了(也就是发生了损害，

　　即应赔 偿),而是成为一种附条件的归责，即当事 人仅仅对其有过错的行为后果负责。因而， 与无过失责任相比 ，过错责任具有更大的 道德正当性。

　　过失责任中的过错标准： 理性人假设

　　(1)偶然因素

　　过错责任：为什么由我来承担？

　　偶然(Accidental cause) 亚里士多德《尼各马可伦理学》(The Nicomachean Ethics)

　　只有当一个人是‘自愿的行为的时候’, 他的行为才谈得上公正与否 (only when a person acts voluntarily that he does a just or unjust act. NE 1135a 18)

　　过错责任：为什么由我来承担？

　　By voluntary act I mean any act lying in the agents power that he does knowingly, i.e. not being ignorant either of the person affected or of the instrument used or of the result, no particular being due to accident or compulsion. (NE 1135 25-27.)

　　过错责任的后果:理性人标准

　　弱：有些行为可能不再被认为是侵权行为， 当事人对这些行为不必再承担法律责任。 强：赋予了当事人以这样一种特权，在一 些情况下(没有过错),他有权利对他人 的利益造成损害。

　　你能回答乙的问题吗？

　　甲：过错责任的正当性如果依赖于主观上的过错， 是站不住脚的。因为有的时候 主观上有过错 与 损害之间不一定有着必然的因果联系，例如X酒后 驾车在马路上横冲直撞，但马路上空无一人，那么 X就侥幸逃脱了事故。如果P恰巧在这个时候出现在 马路上并被X撞伤致死，那么我们说X应当承担过错 责任。其实在这里，过错与致害之间的因果关系并 不是必然的，换言之，P的出现与否其实是X无法控 制的，X在这里可以说是无辜的。假设：小红、小 黑、小花等都酒后驾车并且也没有造成事故，那么 我们在这里如果只惩罚造成事故的小白就是不公正 的，前者能够逃脱法律的制裁是因为他们幸运，没 有遇到诸如P的出现罢了。 乙：我迷惑了，这样一来，过错责任其实并不是那 么得正当啊？

　　(2)如果不能？

　　Imperitia culpae adnumeratur (inexperience is counted as fault)一个还不能够完全驾驭其马的马夫撞到了 一个奴隶，一般情形下，这个马夫应当对 自己的行为负责。如果这个马夫是由于身 体不够强壮而无法驾驭这匹马，也应当得 到同样的评价。将一个人的虚弱 ( infirmity )作为过错对待并非不公正， 因为当一个人知道由于自己的虚弱，从而 当自己从事某种行为时可能对他人带来损 害，他就不应当为这样的行为” (D. 9,2,8,1)

　　.

　　法律的标准是一般适用的标准，构成某特定性 为内在性质的情绪、智能、教育等状况，层出 不穷，因人而异，法律实难顾及。个人生活与 社会，须为一定平均的行为，而在某种程度上

　　牺牲自己的特色，此对公益而言，诚属必要。 某人生性急躁，笨手笨脚，常肇事意外而伤害 邻人，在此情形，其天生的缺陷于天国固然会 被容忍，但此种出于过失的行为对邻人而言， 却会造成困扰，其邻人自得要求他人就自己的 行为践行一定的标准，由社会中人所设立的法 院应拒绝考虑加害者个人的误差”。 (W. Holmes, The Common Law)王泽鉴：《侵 权行为》,北京大学出版社2009年版，第14页。

　　过错责任中的客观标准

　　“理性人”或“善良家父”标准

　　假设1 :(亚里士多德：当无法控制或被 强迫时，就不构成过错。) 推论1:假设所有人在这个境遇下都会这 样做，那就不能够构成过错(wrong)。 这样的行为是可宽恕的(Pardonable)。 问题？

　　一般理性人

　　知道一切、宽恕一切 (to understand everything is to forgive everything)

　　一般理性人

　　推论2:当我的选择尽管是不同于绝大多 数人的，但是我仍旧不可避免地这样选择 时，例如当我由于某些先天生理特质或者 个人脾气、禀赋和后天人格的不同。

　　理性人的特点

　　Eg. 要么救5个人，要么救你。

　　中立

　　Agent-neutral 并不对特定的当事人给 予特别的关注 从中立的立场来看，每个人都有着最为 充分的理由想要或者希望产生这样的后 果。(impersonally best in the impartial-implying sense)

　　参与者 v. 中立者(旁观者)参与者的道德立场 那个必须进行决策并 将其付诸实施的人的立场。 中立者的道德立场 不考虑任何特别的、 具体的人与人之间的相互关系的时候，我 们就持有一种中立的道德立场。

　　中立：抽象

　　思想实验：故意遗忘中立的公式： 如果不知道自己所处的具体道德境遇， 人 将会做出什么选择。

　　理性人

　　中庸

　　理性人

　　永远正确

　　三、过失责任中的运气

　　运气：那些我们不能够控制的，但是又作 用到我们的道德行为结果的因素。 内部运气 当事人自身具备的那些并不是 由其自身的原因的形成的特点(缺陷) 外部运气 当事人不能够控制的外部因素， 但又是因果关系的必然构成要件的东西。

　　过失责任的正当性？??甲：实际上，过失责任并没有那么大的道德正当性。假设存 在下面三种情况： 1、小白努力地尽到一般注意义务，也没有伤害他人 2、小黄对他人主观上没有任何关照的意思，也没有伤害他人 3、小花努力地尽到一般注意义务，但始终达不到一般水平， 伤害了他人 对于1、2而言，只要客观上没有伤害他人，小白和小黄在法 律上的评价上都是一样的。与小黄相比，小花更加关心他 人，但是她还是得承担过失责任，谴责小花并不是因为

　　她 没有达到什么一般注意标准，而是她造成了损失。这是典 型的功利主义主张的结果好，一切都好的思路。过失责任 并不是要求每个人都要达到理性人标准，它的最终目的是 追求结果好。

　　主观过错说 Fault明知不能胜任 不知道不能胜任？ 没有自知之明的原因？ 缺乏评估自己能力的动机，当事人必须意识 到对自己的某个方面进行评估是有价值的才 会对自己的这个方面有所察觉。

　　主观过错说 Fault

　　很多情形下，我们之所以意识到自己缺乏自 知之明，是事后的判断很多没有自知之证明的行为，未必带来损失。

　　道德判断往往是事后论功行赏，论过施罚， 我们做了什么取决于在这之后发生了什么。 (Thomas Nagel, Moral Luck, in Mortal Questions, Cambridge 1979, pp.24-38.)

　　注意义务的违反

　　过失责任的正当理由在于，损害的发生是 由一个注意义务导致的结果避免义务的违 反，因为此等损害如加以注意，原本应当 能够避免。

　　单纯地没有侵害1、行为人根本没有意识到对他人利益的 关照并且也没有造成损害； 2、

　　行为人意识到了可能会产生损害，但 是并没有采取任何防范措施，并且实际也 没有损害； 3、行为人意识到了并且努力地避免损害， 但是他的能力注定永远达不到那个理性人 标准，结果老天照应，他没有造成损害。

　　主客观交杂的过失责任

　　过失责任是一种“理性人标准”(主观)和 “客观损失”交杂在一起的责任形态。没有 损失并非意味着每一次都像理性人那样主 动地避免损失，而可能是单纯地没有损失， 后者在很多情形下取决于运气。