我国上市公司独立董事的独立性问题研究

　　西南大学

　　硕士学位论文

　　姓名：文学

　　申请学位级别：硕士

　　专业：农业经济管理

　　指导教师：张孝友;张集琼

　　20080301

　　中文摘要

　　农业经济管理专业硕士学位申请人文学

　　指导教师张孝友教授张集琼副教授

　　摘要

　　在公司治理结构中，董事会作为核心，上承投资人，由股东选出并对股东负责；下接经理层，任免高级管理人员并承担公司的战略管理职能。借助董事会传统上在公司治理结构中的这一重要地位，引入独立董事，确保其外部独立的身份，通过独立董事对董事会进行监督和评估，提高董事会决策能力，进而实现公司治理结构的完善。

　　独立性是独立董事的根本属性，是独立董事最基本的、核心的品格，是其任职和行权的基础，失去了独立性，独立董事即失去了其存在的价值，其效能自然也就无从谈起。独立董事制度之所以被认为有助于企业经营的监督、管理，其主要原因在于这些独立董事与公司股东及公司经理人之间并无实质的利害关系，在董事业务的执行上被认为较能公正、客观地行使其职权。同时，独立董事的存在要能够真正地在公司的运营中发挥积极作用，还必须赋予独立董事参与企业经营的实质权利，必须对于独立董事的选任加以严格要求，并予以充分的授权。目前我国的上市公司中存在着比较普遍的所有者缺位和内部人控制现象，难以形成有效的约束、制衡机制。因此，在我国独立董事的独立性保障问题就更加突出。

　　本文以独立董事独立性为研究对象，从完善我国公司治理的角度出发，首先分析了独立董事制度的产生和发展的历史轨迹，提出在我国建立独立董事制度的必要性，然后对我国上市公司独立董事独立性进行界定，进而利用案例分析说明加强独立董事独立性的重要性，最后较为系统地分析了在我国目前上市公司独立董事独立性方面存在的问题以及解决措施，为完善公司治理中所采用的这项制度贡献笔者的主张。全文共分六章，约５万余字。

　　该项研究的基本结构：第一章绪论，交代研究背景以及意义、文献综述、研究的思路与方法、内容和框架、特色与创新等；第二章我国上市公司独立董事制度产生的背景分析，主要介绍了独立董事制度的起源、我国上市公司治理结构的现状以及我国上市公司引入独立董事制度的必要性等；第三章独立董事独立性的界定，主要从经济学以及法学角度对独立性进行界定，并对独立董事独立性进行简要分析；第四章案例分析，主要通过对美国安然公司以及我国科龙公司事件的分析，阐述加强独立董事独立性的必要性；第五章我国上市公司独立董事独立性存在的问题分析。主要从任职资格、激励约束、以及责任保险等方面进行独立董事独立性分析；第六章完善我国上市公司独立董事独立性的建议，主要针对上一章中存在的问题，提出相应的独立建议；最后得出结论。通过分析，笔者认为，可以从厘清独立董事与监事会的关系入手，促进二者的有效结合，

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　　构建中国特色的监管模式。就独立董事资格任选制度来看，由于我国上市公司大多存在一个处于绝对控股地位的大股东，其实际控制着董事会和经理层，这种情况使得独立董事的资格、提名选举、整体独立性以及更换等都有可能受制于内部人，使当选的独立董事的独立性无法得到保证。因此我们应当强化独立董事的资格认定、规范独立董事的提名与选举、适当提高独立董事的比例以及限制独立董事的任期。就独立董事激励约束机制来看，目前独立董事的薪酬主要由津贴和车马费构成，并由任职公司决定薪酬数额，这一方面不利于激励独立董事更加努力工作，另一方面又可能会使独立董事因经济上的依附关系而不能独立，因此，应当规范薪酬的支付方式，采用物质激励与声誉激励相结合的办法，并建立独立董事工作效率评价体系，由第三方机构根据独立董事的工作绩效决定其薪酬。另外，目前独立董事权力与责任不对等造成了独立董事有权无责，缺乏法律约束和市场约束，因此在有关法律中明确独立董事的责任、建立独立董事协会进行管理，更有利于保证独立董事发挥其独立性。就责任保险角度来看，由于我国目前没有涉及独立董事责任保险的问题，使得独立董事不能依靠其独立性完全正常履行其职责，因此我国应当逐步推行独立董事责任保险制度，以分散其风险，使其在行权中更能保持其独立性，使独立董事能够真正代表全体股东的利益，尤其是中小股东利益。

　　我国独立董事独立性的创建过程同时也是制度创新的过程，是一项紧迫而艰巨的系统工程，需要参与各方良好的沟通和有效地配合，而建立富有效率、充满生机的独立董事制度也必将有力的促进参与各方同舟共济、共享繁荣。

　　关键词：独立董事．独立性公司治理

　　Ⅱ

　　独创性声明

　　本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢。

　　学位论文作者：边髻签字日期：沙彩年＼卧７日ＰＱ

　　学位论文版权使用授权书

　　本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院（筹）可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。

　　（保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密，口保密期限至年月止）。

　　才７７∥认日

　　‘绪论

　　１．绪论

　　１．１研究问题的提出

　　１．１．１研究背景

　　２０世纪９０年代以来，有关公司治理的理论与实践问题再一次成为研究的热点。世界著名跨国公司中相继发生的治理丑闻和公司倒闭的现实使发源于英美国家２０世纪４０年代，兴盛于２０世纪７０年代的独立董事制度引发了人们更多的思考。新世纪初中国也在上市公司治理中引入了独立董事制度，以改善公司治理不善的现状。

　　独立董事理论上是指除了董事身份外与公司没有任何其他契约关系的董事。独立董事最早出现在美国１９４０年颁布的《投资公司法》中的规定，该规定要求投资公司的董事会中，至少要有４０％成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。２０世纪８０年代以来，独立董事制度被广泛推行，根据经济合作与发展组织（ＯＥＣＤ）发布的研究报告《１９９９年世界主要企业统计指标的国际比较》，独立董事在董事会中所占的比例，美国为６２％，英国为３４％，法国为２９％。据科恩一费瑞（Ｋｏｒｎ／Ｆｅｒｒｙ）公司２０００年５月发表的研究报告，《财富》对美国公司１０００强的调查中，董事会的平均规模为１１人，其中内部董事２人，占１８．２％；独立董事９人，占８１．８％。西方把独立董事在董事会中比例迅速增长的现象称之为“独立董事革命＂。

　　随着各国相继抛弃了传统的唯股东利益最大化模式，而将利益相关者利益纳入公司利益和公司目标之中，独立董事制度便逐渐兴盛起来，其背后所信奉的理念是：董事作为公司成员是有感情的，只有将其置身于公司利益冲突之外，才有“独立＂可言，正所谓“无欲则刚＂。这一理念日渐为很多国家所认同，且不同程度地体现到各国引入独立董事的实际运作乃至立法中。在当前我国上市公司侵害中小股东权益现象较为普遍的时代背景下，如何合理借鉴英、美等国家独立董事制度实际操作和立法上的成功经验来为我所用；如何建立适合中国国情的独立董事制度以保证其独立性是一个很值得探讨的课题。

　　本文的研究背景主要基于以下几个方面的考虑：

　　１．内部人控制和中小股东权益保护

　　“两权分离＂作为现代企业制度典型形态的股份有限公司治理的一条重要原则，也一直是我国国有企业改革总体思路中极重要的一环，国家体改委１９９２年５月１５日发布的《股份有限公司规范意见》第４３条虽然规定股东会是公司最高权力机关，但却同时赋予了董事会包括股东会召集权、股东会决议执行权、公司发展规划及年度生产经营计划审定权等在内的一系列重要职权，在第５５条第３款中

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　　还明确规定：“除本规范或公司章程规定由股东会决议事项外，董事会对公司重大业务和行政事项应有权作出决定。＂这表明董事会是公司事务的中心。而２００６年颁布的新《公司法》更进一步限制了股东会的权力，取消了原《股份有限公司规范意见》所规定的股东会的资产负债表、利润表及其他会计报表的批准权和对少数股东提案的审议权，删除了兜底条款“公司章程规定需由股东会作出决议的其他事项’’。这种安排无疑体现了公司立法的董事会中心主义的倾向。

　　在这种法律背景下运行的我国上市公司同世界上许多国家的现代公司制企业一样，很多关于公司重大问题的决策都是由经营者（董事会及经理层）作出的，这就无法避免内部人控制问题。内部人控制所带来的过分的在职消费、行为短期化、过度投资、工资奖金等收入增长过快等无疑提高了代理成本。而国家作为最大股东又常常面临国有资本投资主体缺位的问题，这使公司经营管理缺乏来自外部（所有者）的有效监督，更加大了内部人控制所带来的代理成本，使国有资产流失现象难以避免。同时以行政目标为导向的行政性兼并、合并或合资也可能会损害投资者的利益。

　　由于历史原因，我国上市公司的股份大部分都是不能流通的国有股和法人股，公众持股只占一小部分且高度分散，因此在公司管理中容易造成董事席位大多为大股东占据、大股东说了算的情形，这样，大股东侵犯中小股东权益的情况就时有发生。而公司法作为公司各种利益关系中主体利益的平衡器，在充分尊重和贯彻“大多数股东规则’’的前提下，必须有效保护公司少数股东的合法权益，不允许在公司内部出现大股东欺诈、压制和排挤小股东的现象。否则，小股东的利益面临被损害的危险，．公司长久、持续和稳定发展的基础就会丧失。因此，在我国保护中小股东权益的问题也显得非常突出和急迫。’

　　由于独立董事具有独立的财产、人格和运作程序，在公司没有足以影响其公正判断的“重要关系＂，能从整个公司和全体股东的利益出发，对公司经营者实施公正而有效的监督，所以，为了解决公司面临的内部人控制问题，国际上普遍的做法是要求上市公司大幅度增加独立董事。而就保护广大中小股东的利益而言，独立董事的作用更是不容忽视。据兼任香港一上市公司独立董事的中国人民大学法学院教授董安生介绍，在香港，制约大股东的权力是独立董事主要的职责之一。比如，针对某些大股东在关联交易时操纵公司为自己牟利，损害中小股东利益的行为，独立董事可以出面制止或提出反对意见；在公司欲通过对中小股东不利的决议时，独立董事因自己公正中立的立场，能比较客观地分析大中小股东间的利益冲突。

　　２．股东大会质量不高，部分股东大会流于形式

　　股东大会作为公司的最高权力机构，在整个制度安排中处于最关键的环节。２

　　绪论

　　股东大会能否发挥作用决定了整个公司治理的成败。我国上市公司的法人治理结构采用的是内部控制模式，所有者在股东大会上维护自己的权益，决策者、管理者在股东大会上展示自己的能力，接受投资者的检验。然而，我国上市公司的股东大会质量却不能令人满意，主要表现在以下几个方面：

　　（１）股东大会的职权难以落实。《公司法》规定股东大会有１１项职权，董事会有１０项职权，分工十分明确。但是，在现实中，许多重大事项，如公司资产重组、出售、赠与，或者以公司的资产作为抵押，为他人提供担保等，本应由股东大会行使职权，却常常由董事会甚至由董事长来行使职权。有的上市公司的股东大会授权过大、过多，实际上是剥夺了中小股东参与决策的权力。

　　（２）股东的提案权常常受到限制。《公司法》没有规定股东的提案权，《上市公司章程指引》规定持有５％以上股权的股东有提案权。按照规定，依法提出的提案应列入股东大会议程，但事实上没有这么顺利。如果提案与董事会有利害关系！董事会常常会以需要书面审查为由进行阻挠、拖延。没有列入股东大会议程的提案，根据《上市公司章程指引》第５４条、６０条、６ｌ条的规定，提出提案的股东可以请求召开临时股东大会，但实际操作起来很困难。

　　（３）我国上市公司的股东大会形同虚设，不能发挥应有的作用。对上海和深圳交易所４７５家上市公司１９９７年和１９９８年股东大会的一项统计发现，８０％的公司年度股东大会的与会人数在１００人以下，有２家公司只有２名股东出席股东大会。１９９７年和１９９８年分别有ｌ／４和１／３公司的流通股股东参加或委托他人参加股东大会。出席股东大会的大多是国有股股东的代表。中小股东不愿意参加股东大会是因为股东大会不能真正反映中小股东的意愿，去参加这样一个不能反映自己意愿的会议毫无意义。而且如果他们去参加股东大会，费用要由自己承担。而国家股和法人股股东派人参加股东大会，费用则由单位报销。高昂的成本也使中小股东产生了“搭便车’’的心理。对于中小股东来说，股东大会只是走走过场而已，他们并不能通过股东大会对有关公司的重大事项行使表决权。究其原因，是因为国有股、法人股在公司中处于绝对或相对控股地位，在股东大会中担当主要角色，操纵股东大会，致使大多数持流通股的中小股东无法通过股东大会行使自己的表决权，股东大会成为大股东履行法定手续的“橡皮图章＂。

　　３．董事会缺乏独立性

　　由于我国的上市公司大多是由国有企业改制而来的，董事会成员基本上以原来公司的高级经理人员为主，致使董事会被大股东把持或“内部人＂控制，没有形成健全的董事会来保证公司的正常运作。在上海证券交易所上市的公司的董事会中，超过５０％的董事是由一个大股东委派的，超过５０％的董事属于公司内部的执行董事。外部董事对公司的约束机制还很不健全，许多公司尚未设立外部董事。

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　　在董事会被国有大股东把持的情况下，董事会缺乏独立性，它受制于上级主管部门，只需对上级主管部门负责，决策时只从大股东或自身利益出发。

　　目前，我国上市公司中董事长和总经理由一人兼任的比例过高，高达６０％以上。两职合一虽然有利于提高其创新自由度。但却削弱了对高级管理人员的监督，而且权力过分集中，容易造成决策失误。

　　我国董事会结构单一，董事责任不明确。目前，在我国上市公司中，还没有成立有明确分工的专门委员会的占８３．６５％。已经成立了专门委员会的公司中，所成立的专门委员会也有较大差异，有３３．３３％的公司成立了人事或财务委员会，有２９、６３％的公司成立了审计监督委员会，有１４．８１％的公司成立了提案或报酬委员会。由于公司董事的定位不明确，普遍缺乏责任心，没有形成一种被社会广泛认可的、具有竞争力的职业市场，在董事的责任、报酬等方面缺乏规范的制度。

　　４．对经理阶层缺乏激励和约束机制

　　由于我国上市公司的董事会受国有大股东操纵，由董事会聘任的经理人员也大多来自原国有企业或行政机关，而且只有大约５０％左右的经理人员从上市公司领取报酬。这就是说，上市公司经营业绩的好坏与他们的收入没有直接的联系。一公司经营得好，经济效益好，经理人员的报酬并不能随之提高。绝大多数公司高级管理人员的报酬是工资加奖金，在西方国家极其普遍的年薪制和股票期权制，在我国尚处于试点阶段。这样的报酬结构不可能对高级管理人员产生显著的激励作用。于是，这些高级管理人员凭借其拥有的公司经营权，大肆地进行在职消费，严重地损害了投资者的利益。

　　与此同时，对经理人员也缺乏科学的约束机制。在上市公司的董事、经理人员由国有大股东任命的情况下，董事会与经理阶层基本重合，并且大多数公司的董事长与总经理由同一人担任，致使内部监督机制不能有效地发挥作用。即使公司出现严重亏损，经理们只要与上级部门搞好关系，照样可以继续在公司担任要职。在资本市场完善的情况下，资本市场的竞争对经理人员起着强有力的约束作用。而占总股份２／３左右的国有股和法人股不能在市场上自由交易，阻碍了我国资本市场的发展。由于流通股在总股本中所占比例较小，持股主体难以借助市场来行使自己的控制权。

　　在现有的体制下，由于缺乏客观评价经理人员的市场机制，竞争性的经理人才市场还没有形成，因而潜在的竞争者对现任经理人员的威胁几乎不存在，使得经理所面对的约束进一步受到限制。内部人员结构的不合理，直接导致了我国上市公司的短期行为和上市公司与控股大股东之间不正常的关联交易。

　　５．缺乏有效的监督机制

　　在公司内部监督机制方面，我国仿效德、日采取了监事会模式，监事会是我４

　　绪论

　　国公司内部对公司经营管理活动实施监督的专职监督机构。在实践中，我国监事会的作用却难以发挥，监事会形式化的现象十分普遍。根据上市公司董事会和监事会的职责关系，董事会是公司的主要决策机构，决定公司的重大事项，包括经理人选、经理及监事们的报酬等，而监事不能直接参与公司决策，虽列席董事会却无投票权、表决权，对公司重大决议和董事，经理们的行为即使有异议，也只能是被动和无力的，对董事会及董事们不能形成真正有效的压力。在国家股占主导的情况下，国家股权的代表一般也是公司的董事长或董事，有的甚至兼任公司总经理，他们可以利用自己的多数股权控制股东大会，进而控制监事会，使监事会成为“看董事眼色行事”的机构。从监事会成员的来源来看，我国监事会成员大部分由工会主席和职工代表构成，并由工会主席出任召集人。由于工会主席在党委书记和董事长领导下工作，无法独立，只是“橡皮图章＂而已，他和职工代表的提名、任命受董事会控制，其生计掌握在管理层手中，不能充分发挥制衡公司治理的作用。因此，面对这种监事会虚置现象，有必要在董事会内部建立监督机制，对董事会及董事们实施监督。独立董事即适应了这种需要。独立董事有权通过董事会下设的审计委员会、薪酬委员会、提名委员会来行使对董事会及董事会成员的监督、提名权力，可以决定董事成员、经理人员的去留和报酬标准，并对公司的重大决策事项拥有投票权。

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　　６、与国际接轨的需要

　　独立董事制度最初主要风行于英美法系采取单一制公司机关体系的国家，但自２０世纪９０年代以来开始在全球盛行。在许多国家和地区，独立董事制度已成为上市公司的必设制度。在全球资本市场日益一体化的今天，国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事将如何在公司治理中发挥作用，而且对此提出越来越高的要求。因此，公司只要想迈进全球证券、金融市场融资，就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的，我国上市公司在与境外企业发生交易时，在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以，我国公司内部监督机制的改革不能不考虑这一趋势。可见，在我国已上市的公司和拟上市的公司中实行独立董事制度乃大势所趋。中国证监会于２００１年颁布了《关于在上市公司设立独立董事制度的指导意见》（下文如无特别需要，一般简称《指导意见》），要求２００２年６月３０日前，每家上市公司必须至少聘请２位独立董事；２００３年６月３０日前，上市公司董事会成员中应当至少包括１／．３的独立董事。这一举措通过政府部门法规形式强制要求引入发源于美国的独立董事制度，以改善中国公司的治理问题。

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　　１．１．２研究意义

　　在现代经济中，由于资本的长期积累和资本市场的成熟，资本的稀缺度逐渐降低；获得资本的交易成本也大大降低，同时随着规模经济的成熟，资本和人力资本的作用相分离，资本所有者不再参与企业经营，？人力资本的作用被凸显出来。掌握了经营信息和经营秘密的人力资本所有者拥有较多的主动权，资本所有者使资本升值的惟一出路便是寻找合适的人力资本所有者，把自己的资本拿出来交给他们，请他们代理。在这对关系中，人力资本是决定性的，资本只有通过人力资本才能发挥作用。现代公司制度的发展就是两者不断重组寻找均衡的结果。

　　资本的目标是以资本成本为基础的资本收益；人力资本的目标是事业发展和个人收益。有了事业发展才能有资本收益和个人收益；有了资本收益才能有事业发展和个人收益。资本和人力资本在大多数情况下利益一致，这是它们能够合作的基础。但是，目标差异和信息不对称使人力资本有动机、有能力采取“机会主义＂行为，这就需要对人力资本实施监督和激励。对人力资本的监督同样需要人力资本来实施，这样才能弥补资本和人力资本在经验和信息方面的不对称。这种监督是最有效率的，体现在：股东没有精力和能力实施直接监督，使用人力资本对人力资本实施监督，股东付出的交易成本最小；相同的知识结构、经验和信息使得人力资本与人力资本之间有更多的共同语言，沟通更容易，管理者付出的交易成本也最小；实施监督的人力资本毕竟不是资本本身，它们之间的差异使人力资本对资本有相当的独立性。

　　公司治理的本质即在于通过相关的制度安排来激励和约束实际掌管公司经营管理的职业经理人员，最大限度降低代理成本，使之为自身利益服务，变为真正为全体股东利益服务。为了平衡股东和职业经理人二者利益，董事会制度便应运而生。但是董事会的产生并不能当然地解决代理成本问题，反而可能会使代理成本问题变得更为复杂，这在于我国又显得尤其突出。

　　我国上市公司近年来经历的“信任危机＂、公信力下降以及证券市场监管中暴露出来的上市公司造假和大股东“掏空”上市公司等违规现象比较严重，究其根源，在于我国上市公司法人治理结构方面存在制度性缺陷。突出地体现为“内部人控制＂问题，即源于股东大会在公司组织体系中的权力弱化以及董事会缺乏独立性而引致经理层控制公司的经营、决策。我国上市公司大多由原来的国有企业改制而来，在股本结构上，不流通的国有股和法人股牢牢掌握着上市公司的控制权，公众持股只占很少的一部分且高度分散，形成国有股“一股独大＂的现象。同时，由于国家作为抽象主体无法真正履行“所有者权益＂（即通常所称的“所有者缺位＂），造成代表国家和政府控股的公司管理层的“内部人控制＂现象尤其６

　　绪论

　　严重。此外，我国上市公司董事长与总经理“一肩挑＂的不在少数。这种情况使得总经理愈益“拥权自重＂，进一步加深了“内部人控制”的严重程度。“内部人控制＂导致公司治理结构严重失衡，少数人独揽大权，损害公司和中小股东的利益，甚至将上市公司变成“抽血工具”，这些现象在很大程度上可归结为“内部人控制”导致的恶意决策。与“内部人控制”相对应的是董事会制约机制的松弛。我国上市公司的董事会成员绝大部分是清一色的股东董事，由于董事长在实践中拥有极大的权力，且大多数公司的董事会成员基本上由公司的经理人员组成，董事会的活动受控于经理层的操纵，很难进行独立的经营决策和对经理人员实施强有力的监督。一般董事几乎沦为“表决机器＂，一味附和董事长、总经理的意见、决定，董事会作为一个议会体没有发挥其应有的功能。

　　解决以上问题的思路主要是改革公司治理结构，尤其是对董事会重新建构，移植在英美诸国行之有效的独立董事制度。国外独立董事对董事会及经理层进行制约的成功经验给我们如下启示：在规范的市场条件下，独立董事作为公司整体利益的捍卫者不仅可以制约、制止董事会的短期行为，还能以其自身的知识、经验为公司的长期利益作出理性规划；在董事会中增加一定比例的独立董事，并以独立董事为核心设立治理、薪酬、审计和战略规划等委员会，可以从微观的制度构建中明确董事的具体责任，监督经理层的经营管理活动，在改善公司治理结构之余激发各方活力。基于此，中国证监会于２００１年８月１６日出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司在２００２年６月３０日之前设立２名独立董事，在２００３年６月３０日前，上市公司董事会成员中应当至少包括１／３独立董事。《指导意见》的颁布确认了独立董事在我国上市公司治理结构中的地位，使独立董事制度成为完善我国上市公司治理结构的重要措施之一，希冀借助独立董事制度加强上市公司内部的制衡和约束机制。

　　目前，国内关于我国上市公司独立董事制度的评价众说不一。其中对独立董事制度的怀疑批评可以概括以下几个方面：独立董事的产生程序与其功能设置不对称、任职资格与其职责要求不对称、法定行为能力与其法律责任不对称、承担风险与其风险规避手段不对称等等，这些涉及到独立董事的独立性、角色与作用、资格与任免、激励与约束、职权行使与风险防范等各个方面。其中，独立性问题是关键，也是本文研究的立足点。

　　因此，加强我国独立董事独立性相关问题研究，这对于完善我国的公司治理结构，加强对上市公司的监管，保护中小投资者的利益，促进我国上市公司健康发展等方面都有极强的现实意义。７

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　　１．２研究文献综述

　　对于独立董事独立性问题可以分为两种理论：

　　一种是“管理主导论’’认为董事会在控制管理者行为方面无所作为，董事会只是“一个被拉拢的附属机构＂。因此，作为董事会成员的独立董事是不可能独立的，独立董事制度也是无效的或者说效果不显著。有研究表明，独立董事在目前的实践中并不能真正保证独立。首先独立董事的提名往往有着公司管理层的干预，公司管理层的意图在独立董事的提名中或多或少的有所体现。股东基本上只是在管理层指定的范围内选择独立董事，这样当选的独立董事其独立性根本无法保证。其次独立董事很少真正了解公司的业务情况，他们受时间和精力的限制，大多依赖于公司管理层提供的信息了解公司的运作情况。最后独立董事的薪酬如果是由其所任职的公司决定，这就更加影响了独立董事的独立性。如哈佛大学教授迈赖斯?梅斯（ＭｙｌｅｓＭａｃｅ，１９７１）认为，独立董事对公司治理并不能发挥实质性的作用。大多数的董事会除非在危机发生的情况下，极少罢免首席执行官。事实上，外部董事在面对低效率经营的时候，常常选择离职而不是试图罢免高级管理人员。

　　另一种理论为“独立董事响应股东利益理论”，该观点认为独立董事的确有动力按照股东利益最大化的原则行事并监督管理层。从实证分析来看，主要有罗森斯坦和怀亚特（ＲｏｓｅｎｓｔｅｉＩｌ＆Ｗｙａｔｔ，１９９０）通过对１９８１到１９８５年间在纽约证券交易所或美国证券交易所上市的管理层指定独立董事的研究中发现指定独立董事对股票价格有积极的影响；Ｈｅｍａｌｉｎ和ＷｄＳｂａｃｈ（１９８８）的报告表明公司业绩不佳，董事会更可能增加独立董事，而内部董事更可能离开董事会。

　　在国内，由于独立董事制度实施时间不长，所以对独立董事独立性问题的研究以理论分析为主，实证研究较少。如谭劲松的《独立董事独立性研究》（２００３）和《独立董事激励和约束机制研究》（２００３）分别探讨了独立董事独立性问题和如何对独立董事进行有效地激励与约束；徐彩国的《我国独立董事制度的十点质疑》（２００３）对我国独立董事的独立性、利益性、责任性等提出了质疑；等等。我国学者中大部分人如钟朋荣、刘纪鹏、张凡、孔翔等肯定了独立董事对我国公司治理的作用。也有一些学者对独立董事的作用表示了批评，如香港中文大学教授何顺文、朗咸平，北京大学教授张维迎、殷少平、蒋兴国、刘中文等对独立董事制度的实施都表示了批评。这些批评主要集中在几个方面：①独立董事的独立性只是理论上的；②独立董事缺乏股东利益最大化的充分激励；③现行的独立董事制度缺乏对独立董事的有效监督和制约。

　　我国朱开悉教授认为“独立董事的本质要求不是独立而是公正，独立性是形式，公正性才是实质；独立性是手段，公正性才是目的。独立董事的公正性既需８

　　绪论

　　要加强独立董事的自身建设，更需要加强独立董事的制度建设＂。川郝玉贵教授认为“独立性是独立董事的灵魂，独立董事不仅要保持形式上的独立，更要保持实质上的独立＂。［２１楼百均教授认为“独立董事制度对完善我国上市公司法人治理结构发挥了巨大作用，公司的业绩不断提升。但是独立董事也确实存在着信息获取不足、激励机制和信誉约束机制不成熟、能力不适应和时间不足等问题＂。［３１蒋义宏、吴志刚通过实证研究发现，独立董事个人利益与控股股东利益不存在关联性的假设在事实上被拒绝。Ｈ１彭建刚等认为“有必要建立独立董事协会，以便更好地发挥独立董事的作用。肌纠

　　独立董事是否能保证其独立性，还在于是否与公司存在关联性和是否拥有公司股票等方面。在关联性方面，主要是从法律和公司规章方面进行具体规定和限制。国外对此有比较具体的法律和规章的规范以及深入的实证研究。国内除《指导意见》的规定外，学者们对此并没有进行深入的理论研究和实证分析。至于是否应该以持有股份作为衡量独立董事独立性的标准，国外并没有一致的要求，有的规定不能持股，有的并没有如此规定，有的规定可以适量参股。我国学者在这一问题上也存在不同看法。如杨瑞龙（２００１）认为：独立董事不能是公司雇员和股东，也不能与公司有关联利益关系。这是从严格的独立性角度来界定的。国内大部分学者在引入这一概念时持这种看法。姜欣欣（２００１）认为：独立董事一定是外部董事，而且只有真正独立的外部董事才是独立董事，并认为要结合国情严格限制独立董事持股比例。

　　尽管学者们对独立董事制度的批评很多，但在实践中，它仍然是改善公司治理的有效手段。独立董事制度在美国公司治理中发挥了一定的积极作用，这说明在该制度中确有符合现代公司治理要求的内容。美国建立独立董事制度是其在既有法律框架下的选择。因此，我们应该根据我国现有国情在完善相应法律制度的基础上借鉴学习美国的独立董事制度，以形成有我国特色的独立董事制度。

　　从国外实践看，独立董事制度日益完善。一方面，针对学者们的批评，研究机构和权威部门对独立董事独立性的界定日渐加强ｏ－另一方面，建立在独立董事基础之上的制度构建越来越复杂和精致。独立董事发挥的作用也越来越大。现在人们评价一个公司董事会的好坏，董事或者董事会的独立性占有很重要的地位。１９９８年美国《商业周刊》的一项调查显示，独立董事对公司治理的贡献不可抹煞。最佳董事会前２５名董事独立性的平均得分为８．２３，而最差的２５个董事会在这方面的平均得分仅为２．５４。该周刊对２５个最差董事会失败原因的分析显示，其中１２个公司是由于公司的非执行董事独立性不足。［６１

　　独立董事具有好的品德和在经济上独立是其保证独立性的?个必要条件，但是这还远远不够。首先，如果独立董事依靠董事会或管理层来决定他们的任期，９

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　　那些希望继续任职的独立董事就不能确保其独立性；其次，相当多的独立董事和管理层在许多问题上拥有同样的观念，一些独立董事是其他公司的执行官，从他们自身来说不希望董事会过多地干预自己的权利；再者，没有一个关于独立性的定义可以排除独立董事成为管理层的朋友。此外，大量的事实也表明，美国公司的独立董事在监督内部董事，管理层的不当行为中没有发挥应有的作用。

　　我认为，独立董事独立性包括主观和客观两方面的因素。在主观上，独立性意味着独立董事具有自由的意志，即独立董事可以根据自己内心判断、意愿和理性自由做出决定、采取行动；在客观上，意味着独立董事能够在不受他人阻碍、指令的情况下，有自由活动的空间。因此，杜绝、禁止客观存在的各种外在干扰是其内涵所在。从这个意义上说，独立董事要保持主观上的独立性，就必须具有良好的道德修养和履行职责必备的知识和经验。而要保持客观上的独立性，独立董事就必须独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人，或者其他与公司存在利害关系的经济实体和个人的影响。另外，从时间纬度看，独立董事的独立性包括两个方面：一是任职前的独立性；二是任职后的独立性。任职前的独立性是独立董事一个重要的任职条件，即被选举前必须是独立的。不同的国家及不同的机构对独立性的界定是不同的。任职后的独立性则是指独立董事获选成为公司独立董事后，一直能维持其独立性。要继续保持其独立性，需要若干制度的建立和实施来加以保证。

　　１．３研究思路与方法

　　本文以我国上市公司独立董事独立性为研究对象，从完善我国公司治理的角度出发，首先分析了独立董事制度的产生和发展的历史轨迹，提出在我国建立独立董事制度的必要性以及我国独立董事的角色定位，然后对我国上市公司独立董事独立性进行界定，进而利用案例分析说明加强独立董事独立性的重要性，最后较为系统地分析了在我国目前上市公司独立董事独立性方面存在的问题以及解决措施，为完善公司治理中所采用的这项制度贡献笔者的主张。在研究过程中，以唯物辩证法为指导，本文运用理论分析和实证研究相结合的方法，在尽可能占有丰富资料的基础上，通过横向和纵向比较，对独立董事独立性进行全面的探讨，并对我国上市公司独立董事独立性问题采用了综合分析和案例分析相结合的方法，从个别到一般的归纳，从一般到具体的演绎，系统论述了我国上市公司独立董事独立性相关问题，最终提出了独立董事的独立建议。

　　１．４研究内容与框架

　　本论文的内容与框架具体安排如下：

　　第二章，我国上市公司独立董事制度的产生。主要介绍了独立董事制度的起源、ｌＯ

　　绪论

　　我国上市公司治理结构的现状以及我国上市公司引入独立董事制度的必要性等。

　　第三章，独立董事独立性界定。主要从经济学以及法学角度对独立性进行界定，并对独立董事独立性进行简要分析。

　　第四章，上市公司独立董事案例分析。主要通过对美国安然公司以及我国科龙公司事件的分析，阐述加强独立董事独立性的必要性。

　　第五章，我国上市公司独立董事独立性方面存在的问题分析。主要从任职资格、激励约束、以及责任保险等方面进行独立董事独立性分析。

　　第六章，完善我国上市公司独立董事独立性的建议。主要针对上一章中存在的问题，提出相应的独立建议。

　　１．５论文特色与创新

　　本文在进行相关研究中，有以下几个方面的创新之处：

　　ｌ、通过对独立董事制度的起源、产生的必要性等问题的综合分析与研究，提出了我国独立董事制度是完善治理结构、保护中小股东利益、信息传递等方面需要，为我国独立董事制度的建立和完善正本清源。

　　２、通过具体分析我国上市公司独立董事独立性面临的问题与障碍，结合经济学、管理学以及法学的相关知识，提出了具体的对策和建议，对完善我国独立董事制度有一定的参考价值。

　　３、通过个案例证分析，独立董事独立性已经起到一定的作用，并且随着时间的推移，其对独立董事发展的作用会越来越明显。

　　我国上市公司独立董事制度产生的背景分析

　　２．我国上市公司独立董事制度产生的背景分析

　　２．１独立董事制度的起源

　　２．１．１公司治理结构概述

　　１、公司治理问题的提出

　　受有限理性的限制和信息不对称的约束，现实经济生活中的契约是不完全的，股东与经理人员之间的委托代理关系有可能使公司经理人员以损害股东的利益为代价去追求自身的利益，如更大的报酬、更高的在职消费等等。对于这个问题，亚当?斯密在《国富论》中曾做过论述：“股份公司的董事由于是在管理他人的财富而缺乏经济利益的激励。在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的成员则是为自己打算。所以要想让股份公司的董事们监视钱财用途，像私人合伙公司那样刻意周到，是很难做到的。＂伯利和米恩斯（Ｂｅｒｌｅ＆Ｍｅａｎｓ）在其著作《现代公司与私有产权》中进一步探讨了这个问题。伯利和米恩斯通过对２０世纪３０年代初期美国４２家铁路公司、５２家公用公司和１０６家制造业公司等全美最大的２００家公司的实证研究发现，占公司数量４４％、公司资产５８％的公司是由不拥有公司股份的经理人员控制的，占有５０％以下股份的股东，甚至完全不占有公司股份的经理人员也可能控制公司。于是，他们得出结论：在这些公司中，所有权与经营权出现了分离，现代公司由“受所有者控制＂转变为“受经营者控制＂，股东变成了单一的资本提供者，他们参与公司管理的权利几乎完全丧失，这些权利完全归属于“控制者＂。伯利和米恩斯的研究结果开始引起人们对公司治理问题的注意。

　　公司所有权与控制权的分离在２０世纪６０年代更为严重。１９６６年，Ｒ?拉纳在《１９２９年和１９６３年最大的２００家非金融公司的控制权与所有权》一文中，按照伯利和米恩斯的研究方法分析了美国１９６３年最大的２００家公司的情况，结果发现，经营者控制的公司资产比例己从１９２９年的５８％上升到１９６３年的８５％。许多公司董事会中公司经理占了多数，一些公司的首席执行官（ＣＥ０）同时兼任公司的董事长，受聘于公司所有者的经营管理者反过来控制公司的现象屡见不鲜，股东和经理阶层之间的利益冲突越来越引起人们的关注。２０世纪７０年代中期在美国展开了有关公司治理问题的讨论。８０年代末，英国一些知名公司如蓝箭、科拉罗尔、波莉一佩克等相继倒闭，引发了英伦三岛对公司治理问题的讨论，并于１９９２年成立了公司治理财务问题坎德伯里委员会（ＣａｄｂｕｒｙＣｏ响ｉｔｔｅｅ），专门负责研究公司治理问题并提出了治理准则。

　　我国对上市公司治理问题的研究是随着国有企业的股份制改造开始的，但真正引起政府及社会公众的关注，则源于近年来证券市场出现了一定程度的信任危１３

　　两南大学硕十学位论文

　　机。２００１年６月，沪深两市股价大幅下挫，之后，持续振荡，广大投资者蒙受了巨大的损失。原因虽然是多方面的，但“造价＂和“掏空＂现象风行，上市公司公信力下降却无疑是第一位的。这使得公司治理在监管层、学术界乃至更大范围内成为最热门问题之一。。

　　２、公司治理的涵义

　　尽管许多国内外学者对公司治理所涉及的问题进行了比较深入的研究，但他们对于公司治理的涵义并没有达成一致的认识，只是从不同的角度提出了不同的看法。

　　英国牛津大学的柯林?梅耶（ＣｏｌｉｎＭｙｅｒ）在《市场经济和过渡经济的企业治理机制》一文中把公司治理定义为：“公司赖以代表和服务于他的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西。公司治理的需求随市场经济中现代股份公司所有权与控制权相分离而产生。’’钱颖一教授也支持这种观点，他认为公司治理结构是一种制度安排，用以支配若干在企业中有重大利益关系的团体，包括投资者、经理和职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。他认为，公司治理结构包括：①如何配置和行使控制权；②如何监督和评价董事会、经理人员和职工；③如何设计和实施激励机制。一般而言，良好的公司治理结构能够利用这些制度安排的互补性，并选择一种结构来降低代理成本。

　　科克伦（ＰｈｉｌｉｐＬＣｏｃｈｒａｎ）和沃特克（ＳｔｅｖｅｎＬｗａｒｔｉｃｋ）在《公司治理——文献回顾》一文中指出：“公司冶理问题包括高级管理阶层、股东、董事会和公司其他利益相关者的相关作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心是：①谁从公司决策层／高级管理阶层的行动中受益？②谁应该从公司决策层／高级管理阶层的行动中受益？当在‘是什么’和‘应该是什么’之间存在不一致时，公司治理问题就会出现。’’

　　我国著名经济学家吴敬琏说：“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会、高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构，在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的财产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用，奖惩及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。’’

　　应当指出，前述各种观点都有一定的道理，只不过侧重点不一。如果非要给公司治理下一个定义的话，笔者认为，公司治理就是基于公司法人所有权与经营权的分离、所有权与经营权的利益不一致而产生的委托与代理关系，所有者为了实现股东财富最大化的目标而设计并实施的各种激励和约束经营者的机制的总１４

　　我国卜市公司独市芾市制度产生的背景分析

　　称，这些机制在形式上表现为公司的股东、董事以及经理层之间的关系，以及公司与其他利益相关者的关系。

　　３、公司治理机制

　　公司治理机制包括内部治理机制和外部治理机制。公司的内部治理机制是指公司的出资者为保障投资收益，就控制权在由出资者、董事会和高级经理人员组成的内部结构之间进行分配所达成的制度安排，也就是说，公司治理是直接通过股东大会、董事会和经理阶层等公司内部的决策和执行机制发挥作用的；外部治理机制是指公司的出资者（股东和债权人）通过市场机制对经营者进行控制，以确保出资者的投资收益，即公司治理是通过公司外部的市场机制发挥作用的，包括竞争的产品和要素市场、竞争的经理市场、竞争的资本市场、公司控制权市场等。内部治理机制主要是进行事前的监督和治理，外部治理机制对经理人员的监督通常是一种事后的约柬。只有建立起完善的内部治理机制和外部治理机制，才能使公司治理机制充分发挥对企业经理人员的监督和约束作用，切实保障投资者的权益。

　　４、公司治理模式

　　由于各国经济与现代企业制度的发展状况不同，公司治理模式也各有特点，从大类上分，这些模式可以分为一元制模式和二元制模式。

　　（１）一元制模式

　　一元制模式是指公司治理结构中只在股东大会下设置董事会，不设监事会，同时在董事会下设置各委员会（通常包括审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等）。采用这种模式的国家主要有美国、英国、法国、意大利等。这种模式的特点可以概括为：存在高度发达的证券市场，公司融资以股权融资为主，股权结构较为分散；公司控制权市场十分活跃，对经营管理者的行为起到重要的激励作用；经理市场和与业绩紧密关联的股票期权这种激励机制对激励和约束经营者的行为起着重要作用。其优点是证券市场“用脚投票＂的约束机制能对业绩不佳的经营者产生持续的替代威胁。这种模式不仅有利于维护股东的利益，而且可以以最有效的方式配置稀缺性资源。这种模式的不足也很明显：容易导致经营者的短期行为：过分担心来自市场的威胁；缺乏内部的直接监督、约束，经营者追求企业规模过度扩张的行为得不到有效制约。为了消除这些弊端，美国和英国在公司治理上开始借鉴二元制模式，注重“用手投票’’的监控作用。

　　（２）二元制模式

　　二元制模式是指公司治理结构中在股东大会下既设置董事会，又设置监事会，同时在董事会下设置各委员会（通常不包括审计委员会）。采用这一模式的国家一般侧重于公司的内部治理，较少依赖证券市场“用脚投票”的外部治理机制。采

　　两南人誓：硕十学何论文

　　用二元制模式的国家有德国、日本、瑞典、比利时、挪威等。这种模式的特征主要有：企业融资以股权与债权相结合为主，公司的股权相对集中，持股集团成员对公司行为具有决定性作用；银行集股权和债权于一身，在融资和监控公司方面起着重要作用；董事会对经营者的监督、约束作用相对直接和突出：内部经理人员的流动具有独特的作用。其优点是：银行直接“用手投票”的有效控制机制可以在不改变所有权的前提下将代理矛盾内部化，管理上的失误可以通过公司治理的内部机制加以纠正。其缺点是：缺乏活跃的控制权市场，无法使某些代理问题从根本上得到解决：证券市场不发达，企业外部筹资条件不利，企业负债率高；等等。为了克服这些弊端，德国和日本在公司治理上开始借鉴美英模式，注重“用脚投票＂的作用。

　　２．１．２董事会一公司治理结构的核心

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　　在现代公司的委托代理关系下，股东将公司财产委托给董事会管理，董事会将公司财产委托给经理阶层经营。董事会代表股东负责公司的经营决策，并对经理阶层进行控制和监督，这是公司治理结构中的关键环节，是公司治理结构的核心。全美公司董事协会（ＮＡＣＤ）认为，董事会不应只是机械地联系着公司的管理者和所有者，作为分散的所有权的代理人，董事会应成为公司治理的核心，并不断变化，不断改进。只要董事的作用得到充分发挥，经理的行为就能得到有效的约束，股东的权益就能得到切实的保障。而一旦董事会的职能被扭曲，董事会变成“橡皮图章”，代理问题就会尖锐化，股东的权益就会受到损害，

　　ｌ、董事会的职责

　　．根据不同的董事会、不同的组织以及董事会和组织运作的特定环境，董事会的职责可以以众多方式履行。一般说来，董事会要履行下述四项基本职责：制定战略，制定政策，监督和控制管理层，承担责任。其中，前两项可归为一类，通常被视作董事会要对企业的成功负责；后两项可归为一类，通常被视作董事会要对管理层负责，保证公司行为符合股东和其他相关者的利益。

　　以英国和美国为代表的外部治理模式主要依赖发达的股票市场、经理市场、产品市场、劳动力市场和借贷市场来实现对经理人员的监督，是一种侧重于事后监督的模式。在这种模式下，董事会是由股东大会选出的董事组成的生产经营管理决策机构。目前，美国公司董事会作用按顺序排列，首先是任免经理人员并对其进行监督与评价，其次是负责公司诸如购并、内部控制、业务发展等重大战略决策。

　　德国和日本由于公司治理结构不同，董事会承担的职责也有所不同。德国的公司治理结构实行严格的三权分立，所有权、经营权和监督权分别归属于股东大１６

　　我国上市公司独立芾事制度产生的背景分析

　　会、理事会和监事会。根据德国公司法的规定，监事会主要负责任命和解聘理事，监督理事按公司章程行事，一般情况下并不参与公司的日常管理。在日本公司，董事会是决策权与执行权高度统一的结合体，决策权涵盖从提出战略、选择战略到执行战略、评价战略的各个阶段。

　　尽管董事会的具体职责在不同国家有所不同，但各国均认为聘任首席执行官、对经理人员进行监督和评价、对企业战略进行审定是董事会的首要职责。

　　２、董事会的结构

　　从各国董事会的组织结构来看，董事会有两种基本形态：单层董事会和双层董事会。

　　（１）单层董事会

　　所谓单层董事会，是指董事会按单一的组织结构设置和运作：在这种结构中，董事会是唯一的监督和决策机构，．经理人员只是按照董事会的决策开展日常经营和管理工作，并接受董事会的监督。英、美两国的公司治理模式采取的就是这种组织形式。为了确保董事会有效地履行其职责，单层董事会又进一步按其职能细分为多个次级委员会（Ｓｕｂｃｏ姗ｉｔｔｅｅ），又称专门委员会。专门委员会的设置根据公司的规模，性质而有所差异，但在大部分英美公司中都设有执行委员会、审计委员会、提名委员会、报酬委员会、公共政策委员会等等。这些专门委员会的职责划分一般是由公司章程规定的，也有一些委员会，如审计委员会的职责是由公司法律框架体系规定的。这些专门委员会各司其职，共同履行董事会的决策和监督职能。各专门委员会根据自己的职责，首先提出各自的看法或建议，然后交由董事会集体讨论、表决。

　　董事会在公司治理结构中处于核心地位，是平衡股东和经理之间利益关系的“砝码＂。单层董事会集监督和决策职能为一体，容易导致董事会与经理合谋损害股东的利益。因此，英、美两国的一些机构如纽约证券交易所、伦敦证券交易所要求上市公司的董事会保持独立性。他们认为，董事会的独立性对确保董事会有效地履行其职责至关重要，它也在相当程度上促使管理层对股东负责。

　　（２）双层董事会

　　所谓双层董事会，是指董事会按双层组织结构设置和运作，即董事会由监督董事会和执行董事会组成。德国的公司治理模式采用的就是这种组织形式。监督董事会是公司的最高决策和监督机构，其职责是决定公司的经营方针和投资方向，审查预算，任免公司经理人员并决定其工薪待遇。执行董事会是执行机构，具体负责处理公司的日常管理事务。在德国的公司治理模式中，由股东代表和工会代表共同组成第一层董事会——监督董事会，由监督董事会提名第二层董事会——执行董事会的人选，并对其进行监督。１７

　　两南大学硕十学何论文

　　与单层董事会相比，双层董事会对监督职能和执行职能做了明确的区分，这有助于监督层和执行层各自独立地发挥作用。按照双层董事会这一制度的要求，执行董事会必须定期向监督董事会汇报经营决策、公司的盈利水平、重大的业务往来等事宜。执行董事会的董事由监事会指定，任期为五年。董事如不称职，既可以由监督董事会罢免，也可以由股东会辞退。股东会、监督董事会和执行董事会的关系就如同“螳螂捕蝉，黄雀在后＂，它们之间存在着一种制衡机制。而单一的董事会虽然强调董事会的主导作用，但由于在组织上没有明确划分监督和执行职能，因而在大多数情况下，经理人员往往执掌董事会的决策大权，造成事实上的决策权与执行权的合一，在客观上削弱了董事会监督和控制经理的功能。

　　。

　　２．１．３独立董事制度的产生和发展

　　独立董事亦称独立的外部董事或非执行董事，是指代表公司全体股东和公司整体利益、具有完全独立意志的董事会成员。独立董事与公司没有利益联系，都是具有特殊专长的战略经营管理专家，可以独立、公正、客观、科学地作出有关决策判断。其独立性体现在三个方面：一是独立于大股东；二是独立于经营者；三是独立于公司的利益相关者。独立董事的这种特殊地位和独立性，能对内部董事起着监督和制衡作用，并对于完善公司法人治理结构，监督和约束公司的决策者和经营者，制约大股东的操纵行为，最大限度地保护中小股东乃至整个公司利益起着关键作用。

　　独立董事的概念和制度可以说是来自英美等国家。提议和接受在一般公众公司中推行独立董事制度的背景可归于美国６０年代的政治混乱、越南战争、水门事件及其他的政治、经济丑闻，使人对政治，也包括大公司失去了信心。１９７１年，美国学者玛切（ＭｙｌｅｓＬＭａｃｅ）在一份著名的研究报告中揭示了董事职能减弱的客观事实。比如，董事主要在诸如技术、金融、政府关系等方面提供专业咨询，而在确定公司目标、策略、董事会政策方面无所作为，甚至不对经营管理者提交其批准的方案提出有洞察力的问题或分析意见；经营管理者操纵了公司，董事会就成了橡皮图章，只是为经营管理者的行为盖盖章，或受经营管理者之托去安抚外面的股东；董事会会议的议程由总裁确定并控制，在会议上内部董事为了自身的利益或出于礼貌免使总裁尴尬一般不提出质询。为此，不少学者倡导改革董事会，核心就是将董事有能力行使的职能赋予董事会，且必须使董事不受经营管理者控制。艾森伯格（ＭｅｌｖｉｎＡｒｏｎＥｉｓｅｎｂｅｒｇ）提出应给予董事会监控的职能，即“挑选、监督和免除主要高层管理人员＂，（因为当时情况恰好相反）董事会应独立于它所监控的高层管理人员，并应保证有充分、客观的资讯以使董事会行使监控职能。为了抑止大公司滥用权力，解决内部董事不能有效行使职权的问题，独

　　我同上市公司独立董事制度产生的背景分析

　　立董事制度被引入公司治理结构中。１９７４年成立，由大型公司的２００名总裁级人物组成的“企业园桌＂组织（ＢｕｓｉｎｅｓｓＲｏｕｎｄｔａｂｌｅ）积极认同独立董事机制，并建议外来董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。从此就开始广泛推行独立董事制度，包括美国证监会，交易所都采取了措施建议上市公司实行独立董事制度，据１９８９年对《财富》杂志前１０００家公司董事会的统计，７４％的董事是外部董事，８３％的公司中外部董事占多数，这表明独立董事在美国公众公司中已形成制度。１９９２年５月，美国法学研究所（ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＬａｗＩｎｓｔｉｔｕｔｅ）颁布《公司治理结构的原则：分析与提案》，该文件规定了公司董事和高级管理人员的职务与权限，审计委员会等董事委员会，董事、高级管理人员和控股股东的公正交易义务，代表诉讼等内容。该文件促进了退休基金、投资信托等机构投资者参加公司的经营管理，也影响到世界各国对公司治理结构的研究和讨论，由此席卷了欧亚，都开始研究独立董事制度。：

　　英国伦敦证券交易所在１９９１年专门成立了公司财务治理委员会，卡德伯里（Ｃａｄｂｕｒｙ）爵士任该委员会的主席。卡德伯里委员会在其报告中建议，应该要求董事会至少要有３名非执行董事，其中的两名必须是独立的。该委员会于１９９２年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》，在该《准则》的第ｌ、３段，建议上市公司的董事会构成如下：“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。’’伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定。这可以认为是伦敦交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。

　　香港联交所于１９９３年１１月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有２名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照香港联交所的规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。

　　２．１．４我国独立董事制度的引入

　　由于历史原因，我国公司治理模式中上市公司内部股权结构特殊，不是股权高度集中、大股东占主导地位，就是一股独大情况下董事会、管理层双重内部人控制问题的局面严重，加上证券市场国家股和法人股不能流通的非全流通市场格局，使得我国上市公司董事会不是虚位的摆设，就是沦落为大股东和管理层的工具；监事会形同虚设，使得上市公司恶意造假，信息披露失真；大股东或控股股东不遵守良好的董事行为准则，通过关联交易肆意掠夺和掏空上市公司资产，各种违纪违规事件不断发生。如何改变公司治理结构中的不良现状，增强公司经营１９

　　两南人学硕十学位论文

　　管理的透明度和有效性，也自然成为我们完善公司治理的必然选择。

　　１９９７年１２月，中国试卷监督管理委员会发布了《上市公司章程指引（讨论草案）》（２００１年１月２２日正式发布）。第五章第一条提出：董事无须持有公司股份。第五章第三十六条规定，公司根据需要，可以设立独立董事的选择性条款，并对独立董事进行了三项原则性排除，即公司股东或股东单位的任职人员、公司的内部人员（如公司的经理或公司雇员）、与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员不得担任独立董事。’，

　　１９９９年３月２９日，国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见》，要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。第六项规定：公司应增加外部董事的比重，董事会换届时，外部董事应占董事会人数１／２以上，并应有２名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列席。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。独立

　　。

　　董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。

　　２０００年９月，国务院办公厅转发了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事＂。

　　２０００年１１月３日，上海证券交易所在发布的《上市公司治理指引（草案）》中指出：上市公司应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的２０％。

　　２００１年１月１９日，中国证监会发布了《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》，要求基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善治理结构，健立独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的１／３。并多于第一大股东的董事人数。

　　２００１年８月，中国证监会发布了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求境内上市公司应当建立独立董事制度，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括１名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。在２００２年６月３０日前，董事会成员中应当至少包括２名独立董事；在２００３年６月３０日前，上市公司董事会成员中应当至少包括１／３的独立董事，这标致着我国独立董事制度步入实施阶段。

　　２００１年１２月２８日，中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会发布了《上市公司治理准则》，要求上市公司应当按照有关规定建立独立董事制度。独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。准则规定：上市公司审计委员会、提名委员会、薪酬与

　　我国一卜市公司独立董事制度产生的背景分析

　　考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有１名独立董事是会计专业人士。

　　２００２年，中国证券监督管理委员会专门颁布了《董事会专门委员会实施细则》，对董事会战略委员会、提名委员会、审计委员会和薪酬与考核会进行了具体规定。细则规定：战略委员会成员由董事长、ｌ／２以上独立董事或者全体董事的１／３提名，并由董事会选举产生。提名委员会成员由３至７名董事组成，独立董事占多数。提名、薪酬与考核及审计委员会由董事长、１／２以上独立董事或者全体董事的１／３提名，并由董事会选举产生；提名、薪酬与考核、审计委员会分别设主任委员（召集人）１名，由独立董事委员担任，负责主持委员会工作。

　　截止２０００年年底，我国上市公司中有５０多家公司设立了独立董事。２００１年７月１６日，中国证券监督管理委员会委托清华大学经济管理学院举办了第一期上市公司独立董事培训班，有．１０２人经过培训后获得了由证券管理委员会颁发的独立董事资格认定证书。到２００１年年底，２７４家上市公司公告聘请独立董事或拟聘的侯选人有５１１人。到２００３年年底，１２５０家上市公司中，有１２４４家公司公告聘请了独立董事。截至２００５年底，全国１３７７家上市公司已配备了４６４０名独立董事，平均每家公司达３名以上。

　　２．２我国上市公司引入独立董事制度的必要性

　　我国上市公司治理结构存在的一系列问题，使得监管机构、专家学者和广大投资者十分关心完善我国公司法人治理结构、提高上市公司质量的问题。近几年，许多著名的经济学和法学专家纷纷探讨如何完善我国上市公司的治理结构。在目前的制度框架下，建议借鉴国外在公司治理方面的成功经验，在国内上市公司中逐步推行独立董事制度。我国的监管机构对借鉴、引进国外的独立董事制度也非常重视，不仅已经在一些规范性文件中制定了有关独立董事的规定，而且正在进行深入研究，完善方案，积极准备在国内上市公司中全面推行独立董事制度。

　　在我国，独立董事制度的推行是证券市场发展到一定阶段后，在一系列内因和外因共同作用下的必然结果。

　　２．２．１完善上市公司治理结构的需要

　　中国主板市场创建以来．一些业绩本来不错的上市公司逐渐沦为ＳＴ、ＰＴ类公司甚至退市，使投资者蒙受损失，一个重要原因就是没有建立起有效的公司治理结构。近年来，以ＳＴ郑百文、ＳＴ猴王、四砂股份为代表的一系列事件充分说明了中国上市公司治理结构的不规范、不完善，已引起了各界的高度关注和反思。我国已加入ＷＴ０，市场开放程度日益提高，迫切要求建立一个让国内外投资者高度放心的、由具有较高治理水准的上市公司构成的证券市场。如果国际投资者对我国２ｌ

　　两南大学硕十学ｆｃ７：论文

　　上市公司的规范性失去信心，将严重影响国际融资和引进外资。即便是在国际市场上，治理结构不规范的公司也常常被投资者“抛弃”。投资者对这些公司采取的通常做法是“用脚投票＂。

　　目前国内上市公司上市而不改制、过度的行政干预、大股东滥用上市公司资源等现象比比皆是，政企不分使得企业无法以股东价值最大化为终极目标，国有资产的保值、增值亦无法实现。同时，上市公司的治理结构不规范，董事会常常被大股东控制，容易产生“内部人控制”问题。随着近期我国证券市场多年来积累下来的一些问题的集中爆发，建立、健全包括独立董事制度在内的公司治理结构己刻不容缓。证券监管部门对完善上市公司法人治理结构、加强上市公司内部监管力度的要求越来越高，出台了包括建立独立董事制度在内的一系列规则，并且正在以“只争朝夕”的精神推进这些规则的施行。

　　２．２．２强化对管理层监督的需要

　　从内因来看，对董事会缺乏监督、对管理层缺乏控制的治理结构已严重威胁到我国上市公司的持续、健康发展，上市公司本身也产生了对其治理结构进行改革的需要。上市公司要按照法律制度，在股东大会、董事会、高级管理人员之间建立一种互相制约的运作机制。在监事会监管不力的情况下，．证券监管部门不得不寻找外力，以期在董事会中建立起对“一股独大’’和“内部人控制”进行制衡的机制。在这种情况下，引进独立董事制度就成为必然的选择。独立董事与公司管理层没有任何直接的物质利益关系，能够作出公正、独立的判断，有效地监督管理层，在一定程度上解决监事会监督乏力的问题。

　　２．２．３保护中小投资者利益的需要

　　我国的上市公司绝大多数是由国有企业改制而来的，基本上存在一个控股股东并由其实际控制董事会，董事会与经营层基本重合，董事会基本上成了大股东的“代理人＂。控股股东通过操纵股东大会和董事会，使上市公司与控股股东发生大量关联交易，通过这些关联交易，向控股股东输送利益，损害甚至牺牲上市公司及中小股东的利益。控股股东占用上市公司的资金或者通过贷款担保等方式将控股股东的经营风险转嫁给上市公司等问题相当突出。独立董事以其独立性的观察报告和良好的市场形象，势必给广大投资者以信心，也有利于投资者进一步了解上市公司一段时期内的经营状况、经理阶层的绩效以及公司前景预测等。因此，有必要在法律上保证一定数量的独立董事。独立董事的比例越高，对中小投资者的保护就越好。世界５００强企业中，绝大多数都设有独立董事。在美国，独立董事在董事会构成中的比例高达６２％，英国达到４０％，而我国上市公司一般到目前为止，平均也只有３—４名独立董事，在董事会中的比例较低。独立董事的设立，

　　我国上市公司独立蕈书制度产牛的背景分析

　　对于上市公司的日常经营和资金运作都有直接的制约，可以防止大股东侵犯中小股东的利益，避免类似ＳＴ猴王事件的发生，促进上市公司和证券市场的健康、规范发展。

　　２．２．４拓展董事会战略视野的需要

　　独立董事的一个重要功能是协助执行董事制定公司的战略规划并确保其合理性，并为公司的发展提供建议，对董事会的决策提供参考意见。独立董事来自不同的行业，具有良好的专业知识背景，可以帮助公司抓住市场机会，获取更多有价值的资源，提高公司在制定战略时对环境变化的预测能力，拓展董事会的视野。与此同时，独立董事能够通过日常活动获取执行董事不容易获取的信息，为董事会所讨论的问题提供信息来源，发挥“外部窗口＂的作用。独立董事还能够从不同角度审视公司的问题，在战略决策中导入他们的独立判断，提出建设性意见，指出正确的方向，促进公司的长期发展。另外，由于在独立董事中存在大量的在不同公司兼职的现象，因而可以帮助公司与其他企业建立战略同盟关系。２．２．５促进信息公开的需要

　　信息公开是保护股东利益的根本所在。只有在全面、准确掌握信息的基础上，股东才有可能对董事会的业绩进行评价，才有可能正确判断自己资产的真实性。因此，几乎所有国家的法律都对上市公司的信息公开做了强制性规定。上市公司的董事会应该对所公开信息的完整性、真实性、及时性负责。也就是说，上市公司的董事会应该对公司的经营业绩作出公正的评价，所提供的财务报告要符合公开性、准确性的要求，同时要对影响公司未来成长的因素作出解释，并将其纳入业绩评价范围。董事会下设的审计委员会担负公开信息的具体工作，它由独立董事委员担任主任委员并主持委员会工作，定期对公司的主要财务指标和财务状况进行分析，并将结果及相应的评价意见提交董事会，能在某种程度上减弱股权委托人与经理代理人之间信息不对称的问题，可以促进信息公开的完整和真实。２．２．６建立与外界联系渠道，树立公司形象的需要

　　英国首相大卫．西蒙曾说过，公司除了要致力于经营（包括信息披露必须透明、真实）外，还必须有良好的社会形象。为此，董事会要打开一个“窗口＂，让公众信任的人以某种特殊的身份介入公司治理，独立董事正是顺应了这种需求，通过他们的个人关系将董事会或最高管理层同有潜在使用价值的人和组织联系在一起，让相关利益者更加了解公司。

　　综上所述，独立董事制度有利于制衡控股股东，监督经营者，提供良好的战略思路，提升公司价值。从股东（投资者）层面来看，独立董事有助于保持董事

　　两南大学硕十学何论文

　　会的独立性，维护所有股东的利益。董事会中的独立董事能从全体股东的利益出发监控公司管理层。一个在整体上或很大程度上由管理层控制的董事会，不能很好地履行其信托义务，维护股东利益，代理成本很高。从公司层面来看，独立董事有利于公司的专业化运作。董事会中的独立董事能以其专业知识及独立的判断为公司的发展提供建设性建议，协助管理层搞好经营活动，从而有利于公司提高决策水平，进而提高公司价值。实践证明，独立董事与较高的公司价值相关，拥有积极的独立董事的公司比拥有被动的非独立董事的公司运作得更好。从社会层面来看，独立董事有利于企业法人治理结构的完善和上市公司质量的提高。独立董事制度将使企业“内部人控制”现象在源头上得到控制，从而对投资者的信心和上市公司的价值产生重大而积极的影响。

　　独立芾事独立性的界定

　　３．独立董事独立性的界定

　　３．１独立性的经济学解释

　　在经济学意义上，独立性可以划分为三个层次：一般独立性、特殊独立性Ｉ（或称利益独立性），特殊独立性ＩＩ（或称判断独立性）。一般独立性描述一个具有对称信息、完全流动性的经济主体（个人或企业）根据自身的偏好目标，选择进入或退出某一契约的自然状态。所谓对称信息是指缔约双方对订立契约所需要的条件、所造成的结果有着全面的、一致的了解。非对称信息则是指缔约一方具有另一方所不了解的私人信息，利用这一优势，具有私人信息的一方可以对缔约过程进行操纵，从而取得对自身更为有利的结果。完全流动性是指缔约方进入或退出某一契约不会受到任何条件限制。不完全流动性则是指缔约方进入或退出某一契约要受到临界条件的限制，只有在支付一定成本的情况下，才能进入或退出契约。

　　另外，缔约方一般都被假定是“理性＂的经济人，与他方订立契约的终极目的都是实现自身利益最大化，使自身的偏好目标得到最大限度的满足。

　　不同独立性层次下独立董事的角色分析：

　　按经济学的分析思路，董事会可以看作是由执行董事和独立董事订立的一组契约。执行董事的偏好目标是报酬最大化，独立董事的偏好目标是股东利益最大化（作为股东的代理人，独立董事与股东仍存在偏好目标上的差别，但为了分析方便起见，理论上独立董事的角色定位与股东的利益一致），通过订立契约，双方找到兼容目标，既能最大化股东利益，又能使执行董事获得高额报酬。

　　在一般独立性的前提下，独立董事具有关于公司运作的所有信息，能够对执行董事所有的决策活动进行判断，进而做出“支持＂与“反对一的决策。例如，面对执行董事制订的公司长期发展战略计划，具有一般独立性的独立董事能够迅速提出“支持＂、“改进＂等意见，因其对公司运行的外部环境、公司的内部资源、公司的管理体制有着完全的了解。

　　在特殊独立性Ｉ的前提下，独立董事不具有关于公司运行的所有信息，只能够对执行董事决策活动某一方面的合理性做出判断，但在提出“支持＂或“反对＂意见时却不受到任何流动性的限制。例如，如果一个独立董事因为技术特长，能提供该领域的咨询而成为公司董事会中的一员，当面对执行董事制订的长期发展战略计划时，他能够就该计划在技术上的可行性迅速做出判断，并提出“支持”或“反对’’意见。但他的意见并不具有完全的权威性，战略计划涉及公司运行的各个方面，技术只是其中一个方面，董事会关于战略计划的决议只能是考虑了各方面因素的综合结果。当董事会的决议与独立董事相左时，独立董事将面临两种选

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　　择：退出董事会或改变自身看法接受董事会决议。前者体现了他的独立性，而后者则丧失了其独立性。

　　在特殊独立性ＩＩ的前提下，独立董事具有关于公司运行比较全面的信息，能，根据自身的偏好对执行董事的决策活动进行判断，但在对执行董事的决策活动提出“支持”或“反对’’意见时，却受到流动性的限制。

　　３．２独立性的法律界定

　　尽管在不同国家和地区对独立董事在表述上存在着差异，但在强调独立董事的独立性和价值取向上却有着共同的特点，从而形成了独立董事独立性的基本内涵。

　　１、独立的人格

　　独立董事的独立人格要求独立董事与公司之间不存在任何可能影响其进行独立判断的关系，即独立董事应独立于公司股东、董事会和管理层。独立的人格是独立董事对公司的经营管理进行独立判断并独立行使权力的基础。

　　２、独立的经济利益

　　独立董事独立的经济利益是其人格独立的物质基础。独立董事不能是公司的股东，或不能拥有公司的大额股份，也不应代表任何重要股东。而且他们与公司必须不存在重要的经济联系和业务往来。

　　３、独立的法律地位

　　独立董事的独立性是保障独立董事发挥其维护公司和股东利益的作用，这必然要求独立董事法律地位的独立，否则其作用将难以真正发挥．所以，作为全体股东合法权益的代表，独立董事不是公司的经营管理人员，也不能由股东大会推荐和委派，而必须在股东大会上选举产生。

　　４、独立的意思表示

　　独立董事由于在人格、经济利益和法律地位上独立，所以他们能以公司整体利益为重，在对董事会决议行使表决权和监督权时，能作出独立的意思表示。３．３独立董事独立性的一般分析

　　独立性是独立董事最本质的特征，下文将对独立性作简要分析。

　　３．３．１独立董事的独立对象

　　我国上市公司股权高度集中，国有股权“一股独大’’、“内部人’’控制现象严重。我国上市公司的内部人控制具体包括两种：第一，在民营控股的上市公司，是大股东或控股性股东控制。“内部人”由大股东和高层经理人构成，大股东本人或其代理人往往就是高层经理，而且他们凭其高持股比例，不仅可以影响股东大

　　独立董事独立性的界定

　　会的决议，而且可以凭借其选任权控制董事会成员的选举，为自己利益服务，这很容易损害中小股东的利益。而且股权流动性低，中小股东又不能通过“用手投票＂的方式对公司经营管理人员进行监督。第二，在国有控股的上市公司，是公司经营管理层的控制。国有股“一股独大’’，并且其有效持有主体严重缺位，致使国有产权虚置，从而“内部人”实际是高层经理人。公司管理层利用其权力，可以损害中小股东利益；作为内部人，又可以利用信息不对称，损害大股东（国家）的利益。所以在我国上市公司中，独立董事应该独立于公司大股东（或控股股东）和公司经营者。

　　独立于大股东，要求独立董事应成为中小股东利益的捍卫者。这合乎《指导意见》关于“独立董事尤其要关注中小股东的合法权益不受侵害”的规定。所谓独立于经营者，即独立董事应成为全体股东利益的捍卫者。经营者可能利用其信息优势和操作权，对上损害所有者利益，对下损害职工利益，以获取自己的最大利益。这就需要同样具有监督权和相对信息优势且利益超脱的独立董事站出来为公司利益相关者说话，维护公司的整体利益。

　　３．３．２独立董事是“相对独立’’而非“绝对独立’’

　　独立董事的独立性不是绝对的，而是相对的．主要体现在以下几个方面：

　　（１）社会人独立董事只能是相对的独立。独立董事作为社会中的人，一定会与周围环境发生各种关系，完全没有任何关系的独立是不存在的。这里所讲的独立董事的独立性是基于不存在足以影响独立董事做出独立客观的判断的重要关系，衡量是否有重要影响、存在重要关系的具体标准应如何确立，这本身就存在一个主观判断的问题。因此独立性只能是相对的。

　　（２）法律自身的缺陷。法律在界定独立性时，无法穷尽影响独立董事独立判断的所有情形。而且在许多场合下，法律调整既不是唯一的，也不是最佳的社会调整方法。法律调整的范围通常限于那些要求并且有可能由国家评价和保障的社会关系，一般性的违背道德的行为不在法律调整的范围之内。例如法律难以用立法语言描述与上市公司主要股东、高级管理人员具有的如同乡、密友、情人等关系。这些私人关系，或者不明显或者尚未公开或者尚未最后明确，但确会对独立性产生影响。

　　（３）所谓独立性是一个时点的概念，而不是一个时段的概念。对独立性的界定已经很难，独立性本身更可能经年而被腐蚀。也就是说，独立董事的独立性应该既包括静态的独立性即成为独立董事时起始身份的独立性；也包括动态的独立性，即独立董事任职期间的独立性，如任职期间独立身份的维持、激励约束机制以及工作条件对独立性的影响等。因此，开始担任独立董事时具备独立性并不担

　　两南大学硕十学何论文

　　保一直会具备独立性。

　　（４）独立董事不是圣人，也有经济利益需要。独立董事也是经济人，他们为自己的利益而工作，没有报酬，他们就不可能有动力去工作和履行职责。可见，给予独立董事报酬就使其利益与公司或其他利益主体的利益相关联。所以独立董事并非绝对独立，而只能是相对独立。

　　（５）独立董事具有独立性是相对于内部董事而言的。在我国上市公司股权结构高度集中的情况下，内部董事往往代表公司大股东或控股股东的利益。而独立董事一般不持股，即使持股，比例也很小。因此独立董事相对于内部董事而言是独立的。从这一点看来，独立董事的独立性也是相对的。

　　３．３．３形式上的独立与实质上的独立

　　独立董事的独立包括形式上的独立和实质上的独立两个层次。首先是形式上的独立，即独立董事在社会公众面前没有表面上给人一种会影响其独立性的因素存在。其次是实质上的独立，即独立董事应严格保持精神和思想上的独立，客观公正的履行职责，即要抛开主观上的一己好恶或先入为主的偏见等，又能在判断时不依赖和屈从于外界的压力和影响。虽然不能因为独立董事独立于高管人员，大股东或其它利益相关者就确保其所作判断为独立判断，但这是前提条件。形式，上的独立是实质上的独立的保证。我们通过立法对独立董事的选任作出强制规定，就保证了独立董事形式上的独立，也为实现其实质上的独立提供了前提。实质上的独立意味着独立董事站在客观公正，正直忠诚的立场上，自觉和努力地避免任何可能对其独立性造成影响的利益关系。所以我们不仅要保证独立董事形式上的独立，更重要的是捍卫其实质上的独立。否则独立董事可能有名无实，流于形式。３．３．４独立董事个体的独立性与独立董事整体的独立性

　　独立董事的独立性包括两个方面：一是独立董事个体的独立性，二是独立董事整体的独立性。

　　独立董事个体的独立性，即独立董事本身身份的独立性。包括两个层次：任职前的独立性和任职后的独立性。前者指独立董事被选举前是独立的，通常考虑亲属关系，职务关系和利益关系等几方面因素进行判断。后者是指独立董事任职期间的独立性，即独立董事获选后能否一直维持其独立性。对此，通常是限制独立董事的任期以及对其兼任其它公司的独立董事加以限制。

　　独立董事整体的独立性，体现在董事会中独立董事的数量及其在董事会中所占的比例与独立董事的独立性的联系上。独立董事的数量越多，在董事会中所占比例越大，独立董事的独立性就越强，独立董事也就越能发挥其作用。我国试行独立董事制度初期，许多公司只引进ｌ—２名独立董事，结果是独立董事在董事会

　　独立董事独立性的界定

　　中孤掌难鸣，发挥不出其应有作用。所以，董事会中独立董事的数量及其在董事会中所占的比例也应作为评判其整体独立性的标准。

　　３．３．５文化对独立董事独立性的影响

　　．Ｊ●

　　在不同的文化背景下，对独立性的影响因素有着不同的理解，而且同样的事件在不同的文化背景下产生的影响也不相同，对独立性的影响亦有差异。文化是影响独立董事独立性进而影响整个独立董事制度和公司治理的一个非常重要的因素。具体影响独立董事的独立性的文化因素可称为公司治理文化，其对独立董事的独立性的影响，可从两个层面来分析：一是社会或群体的层面；二是个体（独立董事本人）层面。ｌ、对于群体或社会层面

　　上市公司独立荸事独市性案例分析

　　４．上市公司独立董事独立性案例分析

　　４．１安然事件对加强独立董事独立性的启示

　　２００１年１２月，美国最大的能源交易商、市值高达６００亿美元的安然公司戏剧性地破产暴露了美国独立董事制度存在着缺陷。安然董事会中有许多独立董事，但这些独立董事缺乏应有的独立性，使得安然发生严重的会计舞弊，损害公司雇员及股东利益的事件。

　　４．１．１独立董事和安然事件的关系

　　美国安然公司于２００１年１２月２日申请破产，是美国有史以来最大规模的一宗破产案。在美国５００强公司排名第七、连续６年被《财富》杂志评为“最富创新能力”、多年来在业界备受尊重的超级公司“安然”从此成为历史。申请破产时，“安然＂的股票价格约５０美分，而上年底最高达到过９０．７５美元。

　　安然公司建立了众多关联企业与子公司，其间隐藏着多种复杂的合同关系，从而达到隐藏债务、减税以及人为操纵利润的目的，这一手法是导致“安然＂破产的主因。这些错综复杂的关联企业架构，加上“安然”的报表操作手法，使“安然＂的收入与利润逐年猛升。随着“安然＂收入和利润的“稳定’’增长，其股票价格从１９９５年开始剧烈上涨，从１５美元左右升至２０００年底９０．７５美元的顶峰。“安然＂一向以“防范竞争对手”为由拒绝提供任何收入或利润的细节，把这些细节以商业秘密名义保护起来。而其提供的财务数据又通常过于繁琐和混乱不清，连标准普尔公司负责财务分析的专业人员都无法弄清数据的来由。２００１年８月３０日。著名投资网站ＴｔｌｅＳ仃ｅｅｔ．ｃｏｍ发表分析文章，认为“安然”第一季度利润很大部分来自于两笔关联交易。ＴｌｌｅＳ仃ｅｅｔ．ｃｏｍ相信，“安然＂在通过关联企业间的高价交易而人为制造利润。如果不靠这两笔交易，“安然’’第二季度每股利润可能只达到３０美分左右，而不是公布的４５美分。

　　（１）安然公司独立董事不独立

　　安然公司的董事会下设５个次级委员会，即执行委员会，审计委员会、财务委员会、薪酬委员会和提名委员会。根据安然公司２０００年的年报，审计委员会共有６位成员全部为独立董事，主席是一位７ｌ岁的斯坦福大学会计学（退休）教授，其他成员包括曾任前美国商品期货交易委员会主席的一位女士，得克萨斯州大学某癌症研究中心主任，还有三位外籍人士：一位身兼资深英国会计师、前英国政府能源大臣和国会领袖、英国新闻投诉委员会主席多重头衔的维克厄姆勋爵，一位香港上市公司恒隆集团董事长，一位来自巴西的金融集团总裁。但即使这些德高望重的独立董事们，也未能为安然公司的股东把好对高层管理人员的监督关，３ｌ

　　上市公司独市蕈事独立性案例分析

　　组成的审计委员会中有一半成员拥有将近１０万股安然公司的股票，按２０００年２月１５日的股价计算市值高达７５０万美元。当独立董事发现公司可疑的重大内幕交易或虚假财务报告时，由于事件的披露将引起公司的股价下跌，面对自己手中市值不菲的股票将要缩水，他们没有能够采取正确的行动。

　　（３）独立董事缺乏诚信、敬业精神和有效制约

　　董事会仅有独立董事是不够的，独立董事还必须真正独立并勤勉尽责，具有较高的职业道德，亦即诚信。安然董事会的独立性（独立董事占全体董事的比率）不可谓不高，但是，当安然的管理者拿着一年上千万美元的报酬，为了获取投资奖励而不顾投资者几十亿美元的资产处于极度的风险之中时，董事们为了自己的利益，并没有行使投资者赋予他们的并且希望他们能够行使的权利。在安然倒闭的前两年间，安然的独立董事们几乎与管理者们同步，悄然卖出了他们持有的安然股票，他们却没有为将要遭受极大损失的广大投资者着想。当独立董事们因为公司做假帐、向公众提供虚假的财务信息未能行使监督职责而受到追究时，他们往往可以通过事先与公司缔结的董事责任免除合同而免于承担法律责任。“安然＂案例说明，在许多时候，董事会可能受到管理层的影响乃至控制，“

　　两南大学硕十学何论文

　　金融服务业。安然的问题将促使独立董事在企业运营和控制上发挥更大作用。

　　安然的审计委员会符合所有各方制定的职责，安然的破产说明这些准则不能完成专家们希望达到的作用。但问题是现有制度的漏洞究竟何在，该如何去完善？这主要集中于以下几个焦点：

　　（１）时间短缺与信息有限

　　独立董事要参与公司的经营决策和监督经理层的不当行为，必须有足够的时间和精力，深入公司、通过各种渠道获取与公司有关的信息。独立董事来自于不同公司、甚至不同行业，而且一般在几个公司的董事会中兼职，在时间的硬约束条件下，就会出现用在公司上的时间不足和给予的注意力不够的现象。独立董事除了浏览文件和参加会议等，很少有时间对公司做深入的调查研究，从而获得第一手信息。在信息不对称的情况下，独立董事的判断往往要受到管理层两种行为的影响：一是欺骗性的不完全或歪曲的信息披露，特别是有目的的误导，掩盖和混淆等行为；二是非欺骗性的信息披露重大遗漏。这就使得独立董事的判断面临着歪曲真相的威胁。在这种情况下，独立董事就难以察觉专业文件里的问题。更何况对安然公司进行审计的安达信公司未尽到核实财务报表的责任。独立董事既不能对公司经营的各种信息做充分的了解，也不会对公司的组织、文化和人际关系等保持足够的敏感，于是，独立董事进行判断就会依赖于一般的经验、常识以及敏锐的商业头脑，而不是依赖具体的专业知识和专业行为，这样就影响到独立董事决策的科学性，就更加不可能做到有效地监控管理层的行为。

　　（２）独立董事的独立性究竟该如何界定

　　独立董事与公司总会有千丝万缕的利益关系。如果在现今的利益关系披露要求中，除雇佣、亲属、商业关系之外，加上政治和慈善捐助的话，美国近３０％的审计委员会不是百分之百独立的。有人甚至提议披露董事和公司之间的人际关系。还有如安然公司和格莱姆夫人、维克厄姆勋爵之间事实上是一种长期的战略伙伴关系，这会涉及公司的商业秘密，根本不可能向公众披露。另一方面，“百分之百的独立＂也有弊病，管理层绝对不应该被完全排挤在董事会之外，如果董事都和公司相隔遥远，投资者也会担心。．。、

　　（３）独立董事的薪酬应该如何确定

　　因为独立董事同时兼任多家公司董事，在董事工作——薪酬组合下，一家公司破产或者业绩下滑，对他们的收入影响并不太大，他们可以从其他公司中得到补偿，风险大大降低，声誉所受的影响也小于经理层。因此，在有限时间供给下，独立董事会在多家公司中，寻求使自己的努力程度与薪酬的最佳组合点。对董事支付股票可能会使他们和股东形成共同利益，但也有可能产生动机不纯等尖锐的问题。３名董事会成员共持有近ｌＯ万股安然股票，以２００１年２月１５日计，价值

　　．两南大学硕十学何论文

　　控制。在线时代华纳的声明清楚无误地表示，他们的推荐完全是基于管理层和会计师事务所说的话。这也许是公平的，毕竟公司的财务报表是由行政人员做的，会计师是第一道审查，没有道理要求兼职委员会成员承担起巨大的法律责任。让董事们将他们的名誉和收入暴露在风险中几乎是不可能的，董事保险也只能提供有限的保证。但人们期望审计委员会能够做的更多，他们应该提出尖锐的问题，应该确信得到的回答说明公司的内部控制良好，财务报表真实公允，审计程序没

　　有可疑之处。

　　４．２科龙事件对加强独立董事独立性的启示

　　２００４年可以算是独立董事的维权年。２月１６日，乐山电力的独立董事对公司

　　频繁担保行为与巨大的担保余额存有质疑，决定聘请中介机构——深圳鹏城会计

　　师事务所，对公司的财务进行审计，揭开了独立董事维权的大幕。之后不到两个月，新疆屯河的独立董事魏杰、杜厚文、牛新化“炮轰＂公司在已经有超过３亿元逾期贷款的情况下，还拟以现金方式收购德隆旗下资产的“左手买右手＂行为，继而愤然请辞。６月，被誉为“中国第一独立董事’’的俞伯伟，被“伊利股份”强．行罢免。７月，华冠科技的独立董事高雅清就公司的三项议案提出反对意见，直指问题隐患。这接连发生的“独立董事风波”，使独立董事和上市公司董事会之间的冲突剑拔弩张。自２００３年１月至２００５年６月１０日，上海证券交易所和深圳证券交易所公开谴责上市公司的９７件案例中，被谴责的违规行为合计１３１次，具体情况统计如下：

　　沪深证交所公开谴责上市公司案例统计（２００３年１月至２００５年６月）被谴责的违规行为未及时报表信息披露未披露重大关联交易未披露重大担保事项未披露大股东占用资金未披露理财事项未披露诉讼事项未披露股权转让事项未披露其他重大事项披露虚假信息业绩预测结果不准确

　　合计

　　次数

　　２２６３４２７５３３９９１３１３１

　　比例

　　１７％５％

　　２６％２１％４％２％

　　２％

　　７％７％１０％

　　１００％

　　由上面统计可以看出，不披露重大信息是上市公司从事违法违规活动的重要

　　一卜市公司独立董事独立性案例分析

　　方式，不披露重大信息，上市公司更容易逃避内部控制系统和外部监管系统的监督和控制。另外，部分上市公司隐瞒重大真实信息的同时，还编造虚假信息。在这些案例中，独立董事是否保持了应有的独立性值得探讨。从已有的独立董事事件来看，不管是独立董事自己主动请辞，还是被上市公司罢免，一般都意味着公司出现了严重的问题，但问题是，独立董事大多选择在公司出现问题的时候辞职，他们不能和公司共患难。调查显示：目前沪深证交所上市的１０００多家公司中，基本上配备了独立董事，总人数达到近４０００名，平均每家公司３名以上。但是调查表明，约有５％的独立董事本人坦承是花瓶，不能发挥作用：６０％的独立董事无暇顾及上市公司的经营状况；相当多的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票。相应地，７０％以上的投资者认为独立董事基本没用，这基本上反映了我国独立董事制度的现状。显然，独立董事制度并没有起到证监会当初引入该制度时所设想的制约董事会的作用。科龙电器就是一个最好的说明。

　　作为少数同时在香港和内地上市的公司，科龙较早引入了独立董事制度，此次辞职的三位董事受聘时间分别为２００１年、２００２年和２００３年，而据公司公告披露，其独立董事津贴在２００４年达到了３６万港元，这在内地上市公司中是最高的。这三位“天价’’独立董事是科龙电器大股东推荐的。他们经历了近年科龙业绩忽上忽下的全过程，顾雏军很多决定科龙命运的决策都得到了他们的认可。依公开披露的个人履历来看，三位独立董事都曾在成熟市场的上市公司担任过要职，应该非常熟悉现代企业的治理结构，数张文凭和资格证书又证明他们在工商管理、财务管理方面的知识与能力。由此推断，科龙独立董事的不独立并不能归结于他们个人专业素质。在他们任职期间，科龙电器股价暴跌ｊ中国证监会对其立案调查，而这三位独立董事却对于各种公开质疑声装聋作哑、不置一词。待到科龙电器的事实行将“败露’’之际，三位独立董事却“仓惶＂递交辞呈。他们阐述辞职理由时竞宣称：在他们任职期间，公司屡屡未能及时提供工作所需之资料，或对所提意见做出适当回应，对于公司的关联交易，多次向公司查询有关事项，但公司并未给予合理关注。如果事实果真如此，他们却一直不将这些问题予以披露，其独立性显然存在问题。

　　尽管三位独立董事提出了言之凿凿的辞职理由，依然不能使人们排除其借辞职推卸责任的可能性，因为三位辞职的独立董事是财务领域的专家。依常理来看，科龙的财务会计问题应该会被发现，但是在郎顾之争中，这三位独立董事保持了不应有的沉默，这不能不使我们怀疑三位专家的职业操守，三位独立董事中，最短的任期已满两年，不存在对该公司缺乏了解的问题

　　设立独立董事是证监会对上市公司的明确要求，因此，上市公司即使不情愿，也必须服从证监会的规定；然而，由于上市公司掌握着独立董事的聘用决定权，因此，上市公司选择什么样的独立董事，取决于它对独立董事的目标要求。在一股独大和内部人控制较普遍和严重的现有公司治理结构下，上市公司显然是不希望独立董事对公司行为过多地干涉和监督的。因此，上市公司会努力地在寻找那些愿意接受其合作要求的专业人士担任独立董事。也就是说，只有那些愿意与上市公司配合的受聘者才能得到上市公司的聘用。即便上市公司聘请了一些坚持原则、坚守独立董事职责的独立董事，聘用也只会发生一次，因为，该独立董事将在下一期中很快被解聘。所以，市场博弈的结果是：一切不符合上市公司要求的独立董事都将被出清。从独立董事的角度看，由于履行职责需要付出机会成本和冲突成本，因此，在主观上，大多数受聘者也是倾向于与上市公司合作的。当然，如果独立董事任职期间的不称职行为被查出，可能会受到证监会的处罚。然而，从我国的实际情况看，独立董事因不作为而受到处罚的风险基本上只是一种潜在的可能。因此，在缺乏制度约束的现实背景下，独立董事在行为上必然会选择不作为、不监督。一方面按现有相关独立董事制度规定，上市公司中独立董事的选拔和决定，是由公司董事会决定的，而董事会又是由公司的大股东决定的；另一方面，从利益关系的角度看，上市公司的大股东在决定独立董事人选时，其本能地就会做出利己的选择，而当这样的事实一旦发生，且中小股东对独立董事人选没影响力时，独立董事不独立的产生就有了必然性。所以，这完全可以说是制度的缺陷使然。明确了独立董事不独立的原因，我们就可以找出解决问题的办法关键是如何从制度设计上下功夫，完善各项相关的规则和制度，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。它包括独立董事在我国公司治理结构中的功能和定位，独立董事由谁来提名、如何产生，如何保证独立董事有真正的权力，以及如何保证独立董事认真履行职责等。从公司的决策规则来看，实际控制人对决策有重大影响，各股东之间的权利、

　　我围．卜市公司独立董事独立性存在的问题分析

　　５．我国上市公司独立董事独立性存在的问题分析

　　独立性是独立董事最本质的特征，所以应通过制度的设计和安排来确保独立董事的独立性，从而使之有效地发挥其决策与监督作用。从国外的立法与实践来看，保障独立董事的独立性应主要建立健全独立董事的资格选任制度、激励与约束制度、责任保险制度等，下面结合我国的实际情况进行相关分析。

　　５．１我国上市公司独立董事资格选任制度影响其独立性

　　５．１．１独立董事的任职资格

　　根据我国证监会《指导意见》的规定，下列人员不得担任独立董事：①在上市公司或其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；②直接或间接持有上市公司已发行股份１％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；③在直接或间接持有上市公司已发行股份５％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员；⑥公司章程规定的其他人员；⑦中国证监会认定的其他人员。中国证监会和原国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》规定，独立董事应独立于所受聘的公司及其主要股东，独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。同时《指导意见》还规定，各境内上市公司要聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士，即具有会计专业高级职称或注册会计师资格的人士；独立董事必须具有５年以上法律、经济或者其他履行其职责所必需的工作经验；原则上最多在５家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行其职责等。

　　可以看出，我国对独立董事独立性的界定主要表现在两个方面：一是独立于大股东，二是独立于经营者。但它存在以下几个问题：其一，对亲友关系没有厘清，只注意前者（亲属），并未明确后者（朋友），即未明确禁止与公司管理层社交面上存在利害关系的人担任独立董事。而这对于摆脱具有裙带关系的中国传统之负作用具有特别重要的意义。在中国乡土观念中，存在有给朋友留面子、在朋友面前要面子、在朋友面前拉不下面子等“面子主义’’思想，难免会出现“人情董事＂满天飞，一旦走马上任，也即成“花瓶董事’’，遇到公司董事、经理滥用职权，损害公司利益和中小股东的合法权益时，独立董事也因碍于情面而不愿做一些令朋友董事、经理难堪之事。其二，没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额商业交易关系的人员。而国外对此有禁止性规定，如美国证券交易４ｌ

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　　委员会规定“在此前的２个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过２０万美元的金额＂的人不得担任独立董事。如果没有一个来隔断独立董事与公司之间可能的交易关系，独立董事的独立性将大打折扣。其三，对与上市公司有业务往来公司仅限于“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员＂，没有对这些公司的其他雇员加以限制，也没有对主要供应商、经销商等与公司存在重大业务关系的其他公司雇员进行限制。其四，对独立董事集体的专业知识搭配以及工作时间等的规定过于笼统，缺乏具体规定。这容易造成独立董事集体专业知识搭配单一，各上市公司独立董事集体专业知识参差不齐，独立董事投入公司事务的时间和精力不足等问题。

　　５．１．２独立董事的提名和选举

　　独立董事的提名方式和选举办法是确保独立董事人格独立性和行权独立性的关键环节。但从目前我国上市公司独立董事的提名方式和选举办法来看，很难保证独立董事的人格独立性与行权独立性。我国现行《公司法》规定董事由股东会选举、更换。从理论上讲，独立董事既然是公司董事，理应由股东会选举产生，至少需经股东会批准，除非公司章程授权董事会外聘独立董事。然而，我国证监会《指导意见》规定，上市公司的董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份５％以上的股东可以提名独立董事候选人，并经股东会选举决定。这等于宣告大股东控制独立董事人选的合法化。我国上市公司的绝大多数都是由国有企业改制而来，大股东普遍持股在５０％以上，占据绝对控股地位。虽然出席股东会的大股东寥寥无几，但他们却拥有足以达到法律要求的表决权票数。由股东会来选举独立董事，实际上是由大股东来选举独立董事，中小股东在这方面的发言权流于形式，从而削弱了独立董事的独立性和功能。引入独立董事的原意是为了改变这种大股东“一股独大＂的局面，但《指导意见》却又规定独立董事由股东会选举产生，在这种选举方式下，如果不能解决大股东股权过分集中的问题，就很难保证独立董事的独立性。

　　从实际情况看，我国上市公司独立董事大多由上市公司的大股东向董事会推荐，并由大股东操纵下的董事会集体讨论通过，然后由股东会表决通过。这种方式下产生的独立董事在行使监督职能时，难免会代表大股东的意愿，从而丧失行权的独立性。

　　５．１．３独立董事的整体独立性

　　独立董事个体的独立性是每一位独立董事能够独立行使董事权利的保证，而独立董事整体的独立性可以说是保证独立董事在董事会决策中真正发挥作用的前４２