第三 诉和诉权Word

　　第三 章诉和诉

　　权1

　　、一诉诉 是指在生民事发议时争当由人事方向法一 提院出于解关决争议请的求诉具，有以特下： 1.征诉当事人要求法院是开始判审程的序请申。诉的提起是法 进院审行的判前提条，件此因，“ 没有即没诉判有”决也，就了大成陆法系国 家事民诉讼法上的项一要原重则若当事人。撤回 起而诉使审基判消失，础法院则能不案件对出做判决。例如， 国德事民诉讼第法62条93第款定规：“ 经撤回诉后视，未为生发诉系属；日本讼民 事讼诉第2法37条第1款规亦定“诉：,讼撤回就 分，视为部始自即系属”未。2

　　.诉是向法院提出2诉的讼上的请。求尽管 该讼请诉求中实的请求体也针对是被提 告的出，原告但出提这种诉讼上的请的是求 要法求裁院原告决针对被的实体请告求是否合 。法3

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　　传统民事国讼理论诉认为诉有双重涵 义具即程，意义上序诉和的质实意义上诉。的 谓程所序义意的诉上，是当事人向指法院 出提进审判的行求，基于这请请种，求产生了法院 判审民事件案的动。活它引是起法院 使行审判的前权提和段，手以， 它所是民事诉讼法上的项一制。 度4

　　所实体谓意上义诉的，指原是通告过法院向 告提被出实体权的的请求。利就这说是， 告原求请院进法审判行，并通过判审，对 他的民权事利行实司保法。护于这种由请求 ，是于基民法等体实法产而生，的所以 ，属于实它体法的一种上度。

　　制5

　　()二诉分类 的 原告法向院提出的诉讼求，都有请明的 目确和的容内。据原根告提出的讼诉求的 请的和目容，内可把诉以为给分付诉之确 认之诉和变、更之诉。

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　　三)的利益诉诉 利益的，指当事是提人起的诉中具有的，应 法院该对讼诉请求作出决判必的性要实和性。 “无利效即无益诉权”,当事当欠人此种缺利益， 起时就诉遭会到院法驳。回要必性指法院是有必 要通无判过来解决决事当之人的间纠。纷如例当 ，人事之的争间不是议于民事权利义务的争关议，而是涉及 伦道德方理的面议争，该议就争没有必 由要法作院出民事判加决解决以实效。是性法 指能否院通判决实际过决解纠。纷尽该管议属争于民事权 利务义争的，但即议使院法做判出决不也能实际解 决争时，议诉也该具不诉的利益。有7(四)诉

　　合并的 诉合的，是将并两或两个以上个相互之 间一定联有的系诉合在并一诉同程讼序以 审予的审理判行。为诉的合并意义的于有 在利于提高纠纷决解效的率，减诉讼成本，少 防止矛盾判决 。8

　　诉的 合常见并的形情有(:1诉的主体合 并，即)事

　　当人的并合，典最型是共同的诉 ；(讼)2诉客体的并，合诉即讼的标的 合。最并型典诉的客体合的，并是一同告原 同对被一提出告个数立独诉之的并审合；理 3)(混合诉的合并，即诉的主客体合并的。9

　　(五诉)变更 的的变更或诉讼请诉求变更的指当人起诉后事 ，以的诉新讼求请代原替的来求请 诉的。变或诉更讼求请变更的括包两情形：种一 是诉讼求在量上请变的，即诉讼更请数求额的 变—更减少或增—加，如例告原将诉请讼求数额 原来从的10000,增元加为10005元 另。一种形情是诉讼求请在质上变更，的诉即 讼求请质性变的更例，如将合同之诉变更侵为权 之。诉义狭的的诉变更的指后是者前者。仅指诉讼 请求数的变化额10

　　。

　　理在上论实务和中，诉在量上更一般都变被 人们认同，诉中讼当事变人更讼诉求 通请也是许可常的。从法解释司看来至，少在 些某情下形当，人事质在变上更诉讼请 求是被可许甚至是、被鼓励的。1

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　　据根最人高法民《院民证据规定事》3第5,条 诉过讼程中当，事主人的张法律关系的质性或者民事行 的效为力与民法院人据根件案实作事的认出定 不一的，致民法人院当告应当知人可以变更 诉事请求。常讼的情见是形，原依据告与告之间被的合 关同系，求被告要履行同义务。在诉合中， 被讼告没并就合有的同有效性提异出，议但法在院审 中发理现同是合无效，的这一来，样院对原法 与被告法告律系的关认就与定事人当对法关系律 质性认的定一致不。12

　　例如原告，与告之被间订了签关某于类制流限通物的合同 合，同订后，签原告为被认告没按照 有合交同付款，价诉起法到院，要求被告行履合同 但法院审理。认为后方双间之订签的同违合反法了律 定，属规无于合同效，当应复恢状原。根 据《民证据规事定，此时法院》告知应原告更变诉 讼，来要原求被履告行同合义的务请，求更为 变依据所有权出返还提告所占有被使用的、标物的，并承 担法非有占、使用所成相应造的损失。31

　　理从上论讲，讼诉求请质变更面临的程 序正义着问题的因。如果为许允原变更诉 讼告请，求就意味原告不会因着自己的为认识错误 承担相而应的利后果，不可有带 能诉讼请来求的意性任。会给被告带来并更多的负担。 所诉讼请求的变以是有条件 的、相对的更。然当，要被告只同意无， 何论种诉变的都更许是可。的1

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　　()六诉追加的诉的 加，追指是在讼诉，原中告原在有讼请诉 求在存基的础，又上提新的出诉讼求请一方面。 ,有原诉的请求讼存在的，如果是新诉讼请的求 的

　　提出替代了有的原讼诉求请，就诉讼请求的变 是；更一另方，新的诉讼面请求同不于经已存的在诉讼 请，但求讼诉请求对的仍方然是案本被告， 的追诉实质是诉加合并的。一般况下，诉情合的并有 于节利司约资源法诉和讼本，是应当成允 许。的15

　　、 诉二 权 (一)诉权涵义的 由 人于对们权的诉同不理解诉，权具有 多义性特征的 。 一般为，诉认权就，是指当事请人求院 法行审判使以权保护其民事权的益权利。诉权 与之诉间存在密着切联的系诉，诉权 的表现是式形诉，权是诉在的存基。础 16

　　(二)

　　权的学诉说 何如阐诉述权历，来法学理是论中热点的 题问，国外法在学理中，论诉对进行了 权泛广探地和讨究研，形成不同的学说了 ，括其概有代性表有者以四下：种 17

　　.二元1诉权说 我国的诉理权论主，是要前受苏的联诉 权论理响。影即诉把权分为“序程义上的意诉 ”和“实质权意义上的诉”权。 序程义上的意权，是指诉告向人原民法院 提起讼诉的利和权被针对原告告请求事的 和法律根实据进答辩行权的。通常利称 起为权和诉答辩。权

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　　体意实上义的权诉，指原是告可以通过人 法民院向被提告实出上要体的求利权被 告可和通以过民法人院反原驳提告的出实体 请上求或出反诉提权的利通常。称为诉 胜权和反驳原告提的出体实求请的利权。

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　　为什又叫胜诉权么呢因为实？体的诉上权 民事从律法关系发时生，权利主起体具就 了备这。种利权是据实体法根的规定生产 ，的，因，此只要实法有体规，定并且当事 确人具备实时通，审判程过序一定能 够是实现。的20

　　上述 两诉权具种密有的关切系其表，现为：程序意义上的 权诉是形，实质意义上式的 诉是权内容。一般地，应说当先实体意 有上的诉权，义然后有程才序义意的上权， 但在诉实际生中，活即使有没实体义意的上 权，程序意诉上的诉义也能权独单存在 。要只备具起权的诉件，条任何公民和人 都能法有种这权诉。12

　　.实体(私法)2诉权说 实体 权诉说主要论点的是诉权：每是一 项事权利受民侵到后犯，取得的便一种特殊 权。利换句话说，权诉是告原被对告所享有的 项权一利它，是民权事的利项附属一权 ，利其是成部分组是在诉讼中，现着 实的民权事利。这种说学，十九在世纪半前期 的方西民事诉理论讼中占绝有的地位对 。

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　　这学说的实质在于：不承认种诉是权立 独实体于权之利的程外性序权利，并享将 有体权实利作行使起诉权的前提为。言之换 没有，实体权利，就没有权；反过诉来，说 了诉权有，就

　　意味着了实体权利有这就。等 要于原求必须告享有实体利才权起诉能 法，在受理案院件之必前须先明查原告有 无实权体。显利，这然观点种不既合诉讼符的 实际，又不于利保当护人的事法合益权。2

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　　.3法诉权说公 十世九纪后叶，随半着公学和法治法家国理的论发 ，展权的概念得公成以立，人民国与之家间存 着公在法上权的利务关系的义观点得到遍普的 认。同正在是种这认背景下识，产生公了诉法权说。 种学说这为，认诉不权是再一种于私基法系的 私权关受，害人求司要法机关行进裁以判护维己 权自益的权是一种公法上的利利权公法诉权。又可以 具分体以下为种学几说24。

　　1(抽象诉)说权 十 世纪九期末抽，象权说是欧洲诉资产 级法学阶中较广为泛流的行种学说，一其 主论要是：点诉权是种任一人何可都向以 法院起、诉请法求进行审院判的利。权不而管 否是作有出利他于的决判因此，。权诉只是 一纯粹的诉讼种上权利，是向国的家 提出公法“上”的求请。 权52

　　这种说实学是：把质诉权成是与看事权民 利无关的纯请单求法保司的护一种抽权象利 。这就说，是何任有具事民权能力利的 ，不论它人的民权事是否利受侵到或发 生犯争，也不议管起的诉由是理正当，都 有否请法求院行审判进权的利。不这使得仅诉 同权所要它保护的实体利脱权，而且节还 诉使的权概念与诉讼权能利力的念概 等。26同

　　(2)体具诉权说 具 体权说诉也(权利称保护求权说、请 实质的诉说权具体、公的说权。)这种理论认为， 诉权在事人起当之诉就存前在当于 事人，一种既针对是法，院又对针被的告请求 就一定内的给容自己有利判决的权 予利。因为这种权不是利求抽象要一般的 判，而是有决体内具容的胜判决，诉此因该 论理被为具称诉体说权 27。

　　具诉体说认权，为诉是权法上的请求公， 权是它事人当向法院出提请的保护其求民 权事的一利种利。同时权认，诉权不是实 体为上的一种制度法，是而讼诉上法的一种制度， 民事权利受侵到或害者发生议争 行使诉是的前提。

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　　具体权诉和说抽象诉权说一样也，认诉 权为“公是”法的上请求权。与象诉权说抽 同不在点：具于诉体说将诉权权实与权 利体合在一起结，诉使成为权体具请求的权 抽，诉象权将诉权与说体权利完实全割， 裂诉权使实与体利权毫无关系

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　　4.诉否权说 定诉权 否说定为认，法治在社，私人会有 权要求司均法机关与给判裁宪法，保的这 种权利护而民，法特别强诉调诉权的念概没 必有要。该由日说本学者三月章所提倡 并获，得了较多支持者。

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　　三)权诉与审权的关系判 审判 权和诉权都诉是程讼得序发以动和运 的重要条行，两件在诉权程序讼分别担 中不同当角色的和务任应保持两权在，诉讼 程序的中衡平

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　　( )四权诉诉与讼利权的系关诉权 诉与讼权既利联系有有区又别。别在于区： 是产一的生间不时，同诉权随实体权利的议争 产生，而诉即权生于产讼开始诉前之而诉。讼利权 除诉起权外之则，随讼诉的开而始产。二是生行 的阶使段同不，权的诉行贯穿使于诉讼的全程， 而过分部讼权利的诉行要使到受诉讼段的阶限。制 例上诉、申如请回避等诉讼权的行利使。

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　　联在系：于方一，面权诉是民事讼诉上 的基权本利，事人当的各诉种权讼利都是基于 诉权派的，生是权诉在诉讼活动的中 体具表现另一方面，。诉是权一种象抽权的 利它必，须过当通事行人各种诉使权讼 来实利现使，之具体。化这必须特别里调强 ，不既把诉能权成当诉权讼利一的种，认 为诉是权种一特的诉殊权讼。也不利能为认诉 是权当事人诉讼利的集合和概权。括3

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