【南大法硕】刑法笔记

上传者：孙凤池
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上传时间：2015-04-15
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【南大法硕】刑法笔记

南开大学在职法律硕士刑法笔记

南大法硕2013级刑法学笔记

专题一：刑法的基础理念

一、概说（几对概念的比较）

1、行为与行为人

2、主观与客观（指行为中的主观和客观）

（1）客观上有危害——侵害法益

这种危害可以是实态的、危险的、未遂的；可以是有形的、无形的；也可以是直接的（犯罪构成）、间接的（量刑情节）

（2）主观上有可责性——行为人自由意志的体系

①责任能力

②有罪过

③实施合法行为的期待可能性（自由意志是否受限）

④动机

3、行为与结果

其中的结果是广义的结果，包括实态、危险、未遂；

刑法针对的对象是行为还是结果有两派意见：

①行为本身违法；②必然会有法益的损害。一般看来行为和结果是有必然的联系。注意行为结果发生冲突时，不单看结果，也要看行为本身是否合法

4、形式与实质（针对犯罪的概念）

（1）实质：客观危害+主观可责；形式：符合分则规定

（2）两者存在冲突的情况：实质有危害，但没有形式上的规定。

5、规范与事实

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（1）规范：法律条文；事实：案件情况。

司法机关定罪的过程就是把规范和事实相耦合的过程。

（2）本质是抽象和具体的矛盾

（3）现实存在非法律因素干扰的现象

（4）讨论：网络民意与司法的关系（媒体与司法）

适当的做法是让媒体把案件引入司法的程序，而司法程序内的情况不应受媒体的干扰。

（5）规范的理解——法律解释

二、行为与行为人（背后是西方两派刑法理论之争）

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三、行为和结果（行为无价值和结果无价值）

（一）违法本质的学说外国：实质违法，我国：社会危害

1、规范违反说（行为无价值）

实质违法体现了犯罪行为与社会法制的冲突，对于是否造成危害后果不论。——判断：犯罪是对社会秩序的违反

2、法益侵害说（结果无价值）

犯罪本质在于对刑法所保护的法益造成了侵害。

从结果无价值的角度看，刑法应该关注的内容是：与行为自身斩断联系后，行为所造成的法益侵害结果。

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（二）规范价值与法益价值的区别

1、一般情况下，二者是统一的，但在个别情况下存在区别： ①行为无价值和结果无价值得出的结果不一样；②得出的结果是一样的，但推论的过程是不一样的。（以贩卖、传播淫秽物品的刑罚轻重为例）

又如在“被允许的危险”理论中，从行为无价值的角度看是不违法具体规定，从结果无价值的角度看是保护大利，损害小利。

2、从裁判的角度要注意：规范限制法官的权力蕴含了对人权的保护；不侵犯法益的就不是犯罪行为。

3、是裁判时运用两种思维的注意下面几点：

（1）倾向于行为规范还是裁判规范；

（2）判断一个行为危害时，是否需要考虑主观方面——行为无价值是事前（事中）判断，要考虑主观方面；

（3）任何犯罪都是二者的统一，不能单纯看；

（4）当二者冲突时，考虑未遂犯的情况。

四、罪行法定

（一）概念

（二）根据

1、早期根据：①政治基础（三权分立）；②遏制犯罪的社会需求（心理强制说，体现了功利主义哲学）

2、现在根据：

（1）早期根据无法适用的原因在于，他要求：①人人懂法， 3

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②人人都是理性的人

（2）根据的内容：①民主主义的需求；②保障人权的思想

3、作用体现：

（1）对于没有实行刑法规定（禁止）的行为，刑法不能将此行为作为犯罪看待；

（2）对于犯罪的人而言，法院只能在他所处的事的范围内实施处罚。

（三）法律价值

1、社会保护：通过刑法的执行，打击各类侵害法益的行为，维护了社会秩序，防止法益受到犯罪侵害。

2、人权保护：通过刑法的实施，约束国家刑罚权的运用，防止公民合法权益受到国家刑罚权滥用的侵害

（四）派生原则

1、排斥习惯法

2、排斥重法溯及力

3、法律适用类推（分为形式解释和实质解释）

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4、禁止不定期刑

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专题二：犯罪客观方面

一、我国犯罪构成理论的复习及外国模式的介绍

（一）我国的犯罪构成理论（略，注意排序）

（二）三种犯罪构成模式

1、苏联模式（我国使用）

2、德日模式（大陆法系）

（1）构成要件的符合性（该当性）

构成要求分为以下几类：①行为、②结果、③主体、④对象、⑤其他要件。

（2）违法性（实质性判断）

是通过排除违法阻却事由的方式判断

（3）有责性（主观上是否具有自由意志）

有责性的内容包括：①责任能力②故意或过失③实施合法行为的期待可能性。

逻辑的顺序如下：

形式判断→→实质判断（个案判断）→→主观判断

【形式→内容】【客观→主观】

3、英美模式

（1）控方要证明的内容（排除合理怀疑）

①客观要件：包括行为、结果、伴随情节

②主观要求：包括故意、轻率、疏忽

（2）辩方要提出的内容

①正当化事由

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