信用证的独立性和制裁例外原则

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国际业务百家讲坛

王腾讲国际制裁

近年来，以国际制裁为由拒付或者扣押单据，冻结资金的案例频繁发生。为了明确责任，有些开证行在信用证中使用制裁条款，禁止当事人与特定国家、实体和个人进行交易，任何违反制裁条款的情况，开证行都可以拒绝付款。制裁条款在信用证的出现，增加了信

用证付款的不确定性，损害了信用证的独立性。本期我们约请王腾分析国际制裁措施的性

质及其影响，并提出相应的解决方案，以期为银行实务人员提供一些有益的帮助。

信用证的独立性和制裁例外原则

关于是否需要在信用证中使用制裁条款，列明制裁国家，以便解除开证行的付款责任的问题，答案是：使用，或者不使用，制裁措施就在那里，效力不增不减。只有借反洗钱反恐怖融资的东风，逐步加强内控建设，避免涉及制裁的业务，才是国内银行的当务之急。

文/王腾 编辑/韩英彤

和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有

国际惯例与制裁措施之间是什么关系？

在信用证业务中，银行需要遵守的规则包括国

际法、国内法、政府法令、国际惯例、银行内部规定

等。在国际法方面，根据《联合国宪章》第25条的规

定，联合国安理会制定的制裁文件在成员国具有法

律效力，因此，银行在国际业务中必须要严格遵守

联合国的制裁措施。在国内法方面，我国的《反洗钱

法》要求银行履行监控恐怖资金的义务；人民银行

2007年发布的《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑

交易管理办法》是对《反洗钱法》的细化和贯彻，该

办法是我国银行处理涉嫌恐怖融资业务的重要政府

法令。以上所述国际法、国内法和政府法令，都是强

制性的法律文件，是银行必须无条件服从，无条件

执行的。

关于国际国内法律和国际惯例的关系，我国

《民法通则》第142条规定：中华人民共和国法律

规定的，可以适用国际惯例。从这条法律的规定可以看出，只有在法律空白的情况下，才可以适用国际惯例。正如国际商会2010年3月发布的《有关适用ICC规则的贸易相关产品（如信用证，跟单托收和保函）使用制裁条款的指导文件》所说：“信用证和保函的规定，UCP、ISP、URDG等国际惯例的规定都受制于国内法律。（……the letter of credit or guarantee and the UCP, ISP OR URDG have always been subject to the application of relevant local law.）”从以上分析可以看出，制裁措施属于国际法、国内法和政府法令的范畴，其效力高于国际惯例和信用证的规定。因此，我们在实务中遇到开证行以国际制裁措施为由拒付相符单据的情况，就不足为奇了。

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理财 2011.06

在信用证中使用制裁条款对当事人有什么影响？

在信用证中使用制裁条款，将给予开证行更大的自主权以决定是否付款，即使在相符交单的情况下，开证行仍然可以以交单违反了制裁措施为由拒绝付款。这种情况，形成了信用证“欺诈例外”之后的另一个例外——“制裁例外”。

开证行获得了更大的自主权，对于信用证其他当事人则意味着梦魇的开始。指定银行在不了解开证行所在国的制裁规定的情况下，如果兑付或者议付了出口单据，而该单据中有涉及开证行国家制裁的内容，则开证行可以拒不偿付指定银行。这是对UCP600第7条C款开证行对指定银行承担的偿付责任的破坏。

对于保兑行来说，除了要了解开证行的资信状况、开证行国家的政治经济局势等情况外，还要分析受益人及基础交易是否受制裁，否则也将面临无法获得开证行偿付的局面。

在转让信用证中，转让行也要面对同样的复杂情况。为了落实第二受益人是否受制裁，转让行在转让信用证前，最好把第二受益人的信息通知开证行，在开证行批准后，方可将信用证转让给第二受益人，以免开证行秋后算账。

分析到这里，大家也许会认为，在信用证中使用制裁条款的最大受益者是开证行。然而事实恰恰相反，信用证中滥用制裁条款可能会遭到强势受益人的退证或者修改，影响信用证的后续融资业务，降低信用证的可接受性，进而影响开证行的信用。因此，对于开证行来说滥用制裁条款，无疑是搬起石头砸自己的脚。单据。否则，开证行对可能产生的损失不承担任何责任。本条款与国际商会跟单信用证统一惯例不符之处，以本条款为准。”在实务中，即使是最简单的制裁条款，也会对受益人和指定银行造成不安。按照国际商会的意见，如果开证行在信用证使用制裁条款，则该条款不应影响信用证付款的确定性，不应影响信用证作为付款工具的功能。话又说回来，由于制裁措施属于国际国内法以及政府法令的范畴，带有强制性，因此即使在信用证不单独列明制裁条款，开证行在发现违反制裁措施的交单时，仍然有权拒付。关于是否需要在信用证使用制裁条款，列明制裁国家，我的回答是：使用，或者不使用，制裁措施就在那里，效力不增不减。银行在不知情的情况下，对受制裁业务进行了融资，能否以“善意持票人”的身份，要求开证行付款？让我们先比较一下商业欺诈和国际制裁的区别。商业欺诈的受害人是进口商、不知情的银行、善意的持票人等。无论哪种情况，商业欺诈所造成的损失，限于商业范畴，损失的是金钱，这种损失是可以弥补的。制裁措施的对象，第一类是敌对国家、支持敌对国家的实体和个人，第二类是恐怖分子、恐怖主义的支持者，第三类是洗钱分子、毒品贩子。这三类人都是国家的敌人，人民的公敌。违反制裁措施所带来的损失就不限于商业范畴了，而是会威胁到国家的安全，人民的福祉。相对于商业欺诈来说，违反制裁措施的后果更严重，因此对其制裁措施更严厉。从目前发生的案例看，美国当局在审查涉嫌制裁

业务时，并没有因为扣押进出口单据影响了提货，冻结交易资金妨碍了第三方的利益，而对制裁措施有丝毫的放松。

在目前国际制裁范围不断扩大、制裁力度不断加大的国际形势下，即使银行在不知情，未参与的情况下，不慎对制裁业务进行了融资，也难辞其咎，无法依据票据法的规定，以“善意持票人”的身份得以豁免。有没有必要在信用证中使用制裁条款？目前，信用证中的制裁条款形式各异，差异很大。有的只是非常简单的一句话，比如“违反制裁法律的交单不可接受”（Presentation not in compliance with applicable sanction law is not acceptable），而有的信用证则长篇累牍地写明：

“任何美国、欧盟等国家或者国际组织所制定的经济、贸易制裁措施将适用本信用证，这些受制裁的国家包括但不限于xxxxxx等国，制裁范围包括上述国家的个人，公司、政府、机构。如若本信用证业务涉及上述国家，请联系开证行澄清，然后方可提交关于是否需要在信用证使用制裁条款，列明制裁国家，我的答案是：使用，或者不使用，制裁措国际制裁措施是不是不可抗力？银行能否援引UCP600第36条关于不可抗力的规定予以免责？在国际商会第613号出版物第336号案例中，受施就在那里，效力不增不减。

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只有借反洗钱、反恐怖融资的东风，逐渐加强内控建设，努力避免涉及制裁的业务，才是国内银行的当务之急。

益人在信用证规定的时间内提交了相符单据，但是

由于美国政府对前南斯拉夫的经济制裁，信用证

在制裁期间过期，开证行以经济制裁为由，并引用

UCP400第19条不可抗力的规定拒绝支付备用信用

证项下的款项。国际商会在答复中说：“由于政府禁令和制裁是

一个较新的概念，在UCP的起草和制定的过程中，

其制定者并没有考虑这个问题。”

国际商会在该案例中采取了不置可否的态度，

既没有肯定，也未否定是否将国际制裁列入不可抗

力的范围之内。从UCP600第36条对不可抗力的定

义来看，不可抗力包括天灾、暴动、骚乱、叛乱、战

争、恐怖主义行为或任何罢工、停工或银行无法控制

的任何其他原因。我们可以看出，UCP并没有明确将

国际制裁归入不可抗力的范围。

我国的《民法通则》第153条将不可抗力定义为

“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。目

前，国际制裁措施越来越严厉，任何制度健全，管理

规范的银行都应当预见这一风险。此外，银行可以采

取黑名单管理、员工培训和内控建设等措施进行风

险规避，因此国际制裁并不像天灾人祸那样不能预

见、不能避免、不能克服。动摇。这种拒付理由是否站得住脚就是非常值得商榷的。各种制裁名单是不是银行审核的唯一标准？银行如何处理业务才能尽职免责？目前，银行在处理涉嫌制裁的国际业务时，要查询联合国、欧盟、美国以及我国公安部的制裁名单，实务中是不是核对了这些制裁名单就能够避免涉入国际制裁业务呢？2008年，国内某银行在美国被诉，理由是对恐怖组织转移资金的审查不严。该行辩称这些业务的交易方既未被列入中央银行发布的反洗钱黑名单，也不在OFAC的特别指定国家和个人名单（SDN）内，因此，该行可以免予刑责。但是控方认为：“这些业务中，多数转账资金被收款人在收到汇款当日或次日以现金方式提取；转账金额非常接近，均稍小于10万美元，如99960美元、99970美元、99990美元等；此类转账业务持续数年；电汇没有合法用途，且没有合理解释。”控方认为，这样的交易方式是业界普遍认为的可疑交易和非常规交易，应该引起银行的足够重视。从本案例看，即使某些实体和个人不在监管机

构的制裁名单内，如果银行从事了与这些实体和个人

的业务，除非银行能够证明自己建立了严密的审查机

制，认真履行了审查义务，否则法院仍可以银行“失

察”为由，判令银行承担民事责任。虽然本案还没有

结案，但是已经足以给国内银行敲响警钟——单单

依靠监管机构的制裁名单，银行远远不能应付日益

复杂的国际制裁形势，只有谨慎合理地处理业务才

能尽职免责。

制裁之路漫长修远，吾辈当上下而求索。目前，

国际制裁形势日益复杂，制裁措施逐渐收紧，制裁例

外的案例频繁发生，信用证作为国际结算重要支付

工具的地位日益受到挑战。只有借反洗钱、反恐怖融

资的东风，逐渐加强内控建设，努力避免涉及制裁的

业务，才是国内银行的当务之急。银行内部的制裁规定是否可以作为拒付理由？2010年末，我国某银行办理了一笔出口业务，开证行以出口单据显示的承运人在其内部制裁名单内为由，拒付了相符的单据。而经过查询，开证行所说的承运人，根本不在联合国、欧盟或者美国的制裁名单内。如果银行内部的制裁规定与联合国、欧盟和美国的制裁措施一致，则银行的拒付就是可以接受的。如果开证行擅自以内部制裁规定为由，滥用制裁条款，随意拒付相符单据，则开证行的信用就会遭到质疑，信用证的独立性就会被蚕食，信用证作为国际结算重要付款工具的基础就会

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思想碰撞

问：UCP600等国际惯例是国际商会（ICC）制定的。ICC是一个国际组织，其制定的规则与惯例为何不能视同诸如联合国制定的制裁与反洗钱这样的国际法，从而得出UCP必须服从国际法这样的结论？

王腾：从国际商会的性质看，国际商会是一个

非官方的民间经贸组织。其非官方的性质，决定了国际商会制定的国际惯例并不像法律具有强制性，只有在法律没有规定的情况下，国际惯例才可以适用。

我国《民法通则》第142条明确规定：中华人民

共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。从以上规定可以看出，在国际条约、国内法律和国际惯例三者的关系中，国际条约的效力高于国内法律，而国际惯例的效力最弱。王腾：制裁条款在信用证中的使用是个新生事物。一些银行认识到了制裁措施对信用证业务的巨大影响，这些银行率先在信用证使用了制裁条款，以免除银行的责任。然而，即使信用证中未使用制裁条款，在开证行收到相符单据后，仍然可以依据国际国内法的规定，拒付受制裁的业务。因此，制裁措施的效力，不会因为在不在信用证中注明制裁条款而发生变化。从心理感受和视觉反应看，信用证中的制裁条款是非常刺眼，令人非常不舒服的条款，将会导致受益人不愿意接受此类条款，银行不愿提供贸易融资，进而降低信用证的可接受性，甚至遭到强势受益人的拒收。当然，在信用证中使用制裁条款也会有一定的积极

意义，它将起到风险提示的作用，提醒各方当事人注意

问：既然UCP是行业规则，或者说是民间规则，必须服从国际法或国内法，而本文讲到联合国的制裁规定及相关反洗钱规定属于法律，UCP及信用证本身自然应该服从法律。像信用证必须服从“欺诈例外原则”一样，信用证也必须服从“制裁例外原则”。那么，是否可以简单地将二者归结为“法律例外原则”?

王腾：法律的效力高于国际惯例和信用证的

规定，无论它是以反洗钱法律的形式，还是以止付令的形式，或者是以法院判令的形式出现。欺诈例外的最早判例是美国纽约法院1941年的Sztejn 诉J.Henry Schroder Banking Corp.案，而“制裁例外”这一现象则是作者根据目前国际结算业务的发展归纳总结出来，是个新生事物。也许将来还会出现其他形式的例外原则。

可以说，欺诈例外和制裁例外是国际国内法突

破信用证的独立性，在基础交易出现违反法律规定的情况下，对信用证业务施加的额外影响，可以将两者归结为“法律例外原则”。无论如何，这些例外情况的发生，将破坏信用证付款的确定性，损害信用证的独立性，进而不断撼动信用证作为国际结算重要工具的基石。王腾：由于制裁风险的存在，信用证的所有当事人——受益人、指定行、开证行和申请人都将承担一定的风险。比如，受益人可能因为基础交易受到制裁而无法收到货款；指定行可能面临无法得到开证行偿付的风险；开证行可能因办理受制裁业务而遭到当局的巨额罚款；申请人则可能因受益人已经发货，而被受益人追讨货款。总之，信用证的所有当事人都必须认真评估自己面临的制裁风险，建立健全风险防范机制，才能有效规避制裁风险。比如，指定行在融资前应要求受益人提交银行免责声明，一方面明确银行不承担因制裁而导致的单据被扣押和资金被冻结的责任，另一方面明确如果货款遭到冻结，银行有权向受益人追索融资款项。

39问：既然“使用，或者不使用，制裁措施就在那里，效力不增不减”，那么，为什么有些银行还在信用证中使用此类条款？或者说，为什么有些银行不像其他银行那样在信用证中使用此类条款？使用与不使用对相关当事人的心理及风险防范真的没有差异吗？违反制裁规定的严重后果。问：像不可抗力导致信用证业务链条断裂一样，制裁也会导致信用证业务链断裂。一旦由于制裁而导致业务断裂，比如受益人向指定行交单议付后，开证行由于制裁而不向议付行付款，那么，谁来对冲指定银行的风险？指定银行还有权向受益人追索吗？简言之，谁应该承担信用证业务链中受损失的一方，尤其是在不知情的情况下进行融资的银行？作者简介 王腾，中国工商银行国际结算与贸易融资专家组成员，著有《彻底搞懂信用证》一书，先后在《国际金融研究》、《金融论坛》、《对外经贸实务》等国家级核心和一级学术期刊发表学术论文数十篇。