民事责任能力之本质新解

　　朱涛，张珏

　　摘要: 作为主体承担民事责任的前提与基础，民事责任能力是指法律关系主体因违法或没有履行法定义务而承担否定性法律后果的能力，具有独立性、抽象性、全面性、不可转让性与不可放弃性等属性。民事责任能力的规范目的在于: 对主体违法行为追究民事责任，尽量填补受害人的损害，保护他人和社会利益。

　　关键词: 民事责任能力; 权利能力; 行为能力

　　中图分类号: DF51 文献标识码: A 文章编号: 1002-3933( 2013) 08-0074-07

　　在民事法学领域，民事责任能力常常被简称为责任能力。作为一个在学理上似乎已约定俗成的专业词汇，责任能力在我国民事立法中却既没有明确的定义，也没有直接积极的规定，只是消极地规定了责任能力欠缺的若干情形。正因如此，学者们对责任能力的表述众说纷纭、分歧颇多。就责任能力的独立性而言，有的学者认为责任能力包含于行为能力［1］，也有学者将责任能力视为权利能力的一个方面［2］，还有的学者将责任能力与权利能力并列为民事能力的一种［3］; 就责任能力的判断而言，有些学者认为责任能力实为“侵权行为能力”［4］，或是“不法行为能力”［5］，或者更进一步将其限定为“过 错产生能力”［6］; 就责任能力的认定而言，有认为责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”［7］，或者说是“行为人足

　　以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”［8］，更有认为“所谓责任能力，主要指承担财产责任的资格”［9］; 等等。对一个法律概念存在这么多不同的看法，只能说明对这个概念认识的模糊。当然，其中有些仅仅是语言表达上的形式差异，但还有一些是存在实质差别的。这一方面显示出学者们观察分析问题的角度不一样，另一方面也反映了他们所处立场的不同，即对责任能力本质认识的不一致，由此也引发了一些不必要的争议。本文立足于责任能力的特征，围绕相关问题，对我国民事责任能力的本质作一新的诠释。

　　一、责任能力之核心———责任的归属资格

　　一般认为，责任能力是指法律关系主体因违法或没有履行法定义务而承担否定性法律后果的能力［10］。也即“对于违法行为负责之能力”［11］。责任能力是从一个人能否承担责任的角度规定的，用通俗的话来说，责任能力是一种责任的归属资格。

　　要成为法律上的“人”，必须具有各种不同的“能力”，这些能力具有不同的机能，均在维护、完成人之人格。就法律上的能力而言，其实质为法律主体权利义务的归属资格，是立法者对主体进行确认或赋予的结果，没有法律这种外部力量的确认或赋予，法律主体就无法律能力( 资格) 可言。但是，一旦法律选择对某些主体作出某种资格确认或赋予，则这些主体的内在能力就被外化为一种在法律上得到承认的资格，故通常我们说，法律上的能力乃法律赋予个人的地位或资格。

　　民法也需要主体对自己的不法行为承担责任，并设计为一种能力或资格。凯尔森对此有精彩的论述，他指出，在制裁的条件中，也有些人的行为，既不能当作义务又不能当作权利。当规范将某个人的行为当作法律条件或法律后果时意思是只有这个人才有“能力”作或不作这一行为; 只有他才有“资格”( competenct，最广义的资格) 。只有当这个有能力的和有资格的人作或不作时，才发生根据规范来说成为法律条件或法律后果的行为或不行为。一个人有“资格”为一定行为，意思就是只有在这一行为上是由这个人作出时，才被给予法律条件或法律后果的质( quality) 。即使是不法行为也预定了不法行为人的“资格”( 最一般定义上的资格) 。并不是每一个存在( being) 都能为不法行为。在文明人法律秩序中，只有人才有能力为不法行为［12］。换言之，“民事主体只有通过非感性的决定基础强迫而行为的人才是自由的，只要他通过理性的内在立法约束情感并基于此种方式成为道德律令之下的一个理性的物，即作为人格人除了受制于所给出的律令外，不受制于其他任何律令。因此，其行为是可归责的。”［13］一个人是否能够作为民事主体在民法上承担责任是责任能力之核心所在。

　　当然，责任能力是主体能够承提民事责任的前提与基础，仅表明承担民事责任的可能性，并非具体的责任形式。在衡量民事主体是否应就不当行为承担具体的责任时，要根据具体责任的构成要件来判断民事主体是否承担责任。责任能力解决的是行为人对自己的不法行为受不受制裁或承不承担责任，与责任成立无关。

　　二、责任能力之流变———与过错的交互关系

　　责任能力概念源自罗马法，与过错紧密相连。在罗马法特别是其全盛时期，过错观念就已贯彻于整个民法［14］。在罗马法上，一切侵害他人权利的行为被认为是非法行为，而认定非法行为需要判断两个方面，即: 过错———行为的自愿性; 损害———对他人权利的侵害。这里所谓过错，区分为诈欺和本义上的过失: 诈欺是实施行为时所具有的、损害他人的有意心态; 过失是缺乏注意，但没有侵害的意图，未实际预见到行为的结果。过错也要求行为能力，即意思能力和履行法律行为的可能［15］。对欠缺这种能力的人———精神病人、幼儿和近幼儿，无法追究行为责任。为了便于实际操作，在罗马法所 规定私犯的构成要件中，除了要求行为人须有过错，还包括行为人须有责任能力: 不满7 岁的儿童和精神病人疾病发作时进行的侵权行为，可不负责任，对于已满7 岁不满14 岁的限制行为能力人，罗马 法根据其为私犯时的年龄是接近上限还是下限，以及行为人的智力发育程度来判断是否有责任能力。如果行为人的年龄接近14 岁，智力发育程度较高，就有责任能力，反之则没有责任能力［16］。

　　在欧洲中世纪，由于基督教势力的强大，一切都在神性之光的笼罩之下。按照《圣经》的观念，世界是上帝理性的产物，是有法则有秩序的，被上帝创造的人要按照法则、秩序去生活，并运用理性去发 现世界的法则与秩序。基于这种上帝赐予人的理性，人具有一种共同智识，而这种智识使人们知晓许多事情并且阐明于心，所以人们才能区分行为的善与恶。对于欠缺这种智识的人，是处于世界的法则

　　与秩序之外的，是无法适用法律的。因此，教会法遵循了罗马法关于责任能力与过错的规定。

　　受19 世纪占据思想统治地位的意志主义哲学影响，个人主义在法律上盛行。康德创立的伦理人格主义哲学( ethischer Personalismus) 深刻地影响了这一时期的欧洲民事立法。康德认为: “( 法律上的) 人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。”［17］每一个人( Mensch) 都生而为“人”( Person)，人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制［18］。只有在一个人就行为时的动机、目的、后果具有充分的判断时，就其行为所引起的后果承担责任才是合理的。因此，过错责任原则成为此时判断民事责任承担的首要规范。法律认为过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态，认定行为人是否有过错，是否具有责任能力，应该去探求行为人行为时的主观心理。责任能力概念被笼罩在过错强大的阴影里，大部分时候是作为对过错的一种识别能力出现。即使当时的法律规定了行为人承担责任的年龄等条件，法官也往往基于对当事人意志的重视而用解释的手段回避这些技术性规定［19］。

　　这种对主观过错的极端重视在19 世纪中期以后发生了改变。在社会化大生产蓬勃发展的工业时代，社会关系日益复杂，人们逐渐认识到，以无法确知的识别能力和不可琢磨的主观心态为由免除加害人的责任承担，对于无辜的受害方难言公平。而且“区分不同类型的能力缺陷是困难的，区分那些因偶然的愤怒，衰弱无力，疲倦或年龄，

　　性别，教育以及智力影响某人的判断能力不仅是无逻辑性的，”［20］也是难以操作的。于是人们开始对“过错”概念赋予新的内涵，将其考虑行为人主观善恶的伦理性因素去掉，以客观识别标准取而代之，此即“过错责任的客观化”。正如法国学者所言: “我们应该使一个未成年人赔偿损害，正如我们要使一个身体残疾的人赔偿损害一样，尽管这种残废只是因先天的生理缺陷形成的。如果认为这样做有些不合适，这只是因为我们习惯于把过错的概念塞进了某些道德的内容，这是错误的”［21］。客观过错的判断标准是对注意义务的违反，它是一个纯粹客观的概念———使某人负法律责任是因为他没有像其他人那样行为———过错客观化并不改变过失之本体( 主观属性) ，重在从认识论上改变过失的认定方式。这就需要将具体加害人的“现实行为”与善良管理人在同一情况下的“当为行为”相比较，若认定有差距，加害人行为低于其注意标准，即判定有过失。从侵权于此背景下，责任能力不再拘泥于主观识别能力之有无而日趋客观化，即“作为一个原则，对过错的评估不能受到负有责任的被告的年龄、性别以及缺乏经验的影响。”［22］可以说，虽然过错责任原则仍然是侵权责任的主要归责原则，但主体的意志能力是否还左右整个民事责任领域却不一定，因为现代侵权法还肩负着如何对他人进行保护的重任。所以传统侵权法中强调主体意志性的要素只具有理念上的意义，并且由于社会本位思潮的兴起已经受到很大的限制。

　　民法领域的一个划时代巨变———法人人格的确立，进一步加剧了这一转变。德国民法典在创设团体人格的同时，以“权利能力”这

　　一仅具有私法主体资格含义的概念替换了人格的表达，使权利能力从人格中释放出来，同时适用于自然人与法人。作为民事主体，法人自身就是法律对于客观存在的一种判断与选择，法人的责任能力亦不可能脱离这种判断。不论是实在说还是拟制说，都不能否认法人不具备自然人的本质( 理性与伦理性) ，探讨法人的意思能力乃至过错能力不仅不可能，也是十分荒谬的。对于法人而言，其承担责任的能力完全是法律的客观设计所赋予的结果，与过错毫无瓜葛。

　　三、责任能力之地位———独立的主体能力

　　责任能力是民事主体得以独立承担民事责任的资格。责任能力的有无，决定了该主体能否承担民事责任。实体法中，如主体无责任能力，无论发生何种情形，法律都不得为其设定任何民事责任，包括不承担违约责任和侵权的民事责任。在诉讼法中，只有具备责任能力之人才能充当被告，进而在司法判决中可能承担民事责任。责任能力的有无，不取决于主体有无认识能力，而取决于该主体是否为法律所认可的主体，即其是否具有法律人格，具有法律人格的民事主体可以在法律上享有民事权利同时承担民事义务。法律上的民事义务，作为一种法律规定的应当履行为一定行为或不为一定行为的义务，通常依赖于当事人的自觉履行来实现。如果义务主体不履行其民事法律义务，就应当承担相应民事法律责任，作为民事义务得以履行的保障。如果仅有民事义务而无民事责任，则这种义务必将因为没有保障而被虚化，演化成没有法律强制力的道德义务，丧失其法律义务的本质。因此，主体具有承担民事义务的资格，即意味着主体具有承担民事责任

　　的资格。准确地说，只要是法律上得到承认的主体，其不仅享有民事权利，也要承担民事义务，违反民事义务必须承担民事责任。其承担责任的资格是民法对民事主体的法律地位加以认可的伦理性和技术化的产物，其既不隶属于主体承担权利义务资格的权利能力，也区别于具体承担民事权利义务资格的行为能力。责任能力的独立性，是对人格理论作出正确理解的关键，是避免其自身矛盾的必然要求。 在与主体人格密切相关的能力体系中，权利能力主要考察民事主体独立享受权利、承担义务的能力; 行为能力主要考察民事主体独立实施行为的能力; 责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的 能力。三者分别从不同角度决定着主体人格的程度，并不能互相替代或包容。权利能力决定主体人格之范围大小; 行为能力决定主体人格的自由度; 责任能力则决定着主体人格的完整性。责任能力不仅与权利能力不同，而且也与行为能力有别，责任能力是主体人格的独立体现。

　　虽然在现代民法中权利能力对于主体资格的认定起着重要的作用，我们仍然不能因此认为其已经取代了人格概念，并据此认为责任能力来源于或隶属于权利能力。至于那种认为行为能力决定责任能力的观点也已被多数学者否定。行为能力实际上仅指民事主体从事合法行为、尤其是法律行为的能力。责任能力则是民事主体实施违法行为后，能否独立承担其法律后果的能力。无行为能力人虽不能实施有效的法律行为，但其实施的民事行为归于无效后，必然产生一定的法律

　　后果，必须讨论其责任能力问题，故责任能力与行为能力的内涵根本不同。

　　此外，作为民事主体的能力，责任能力具有不可转让性与不可放弃性。责任能力的不可转让与不可放弃是基于两个方面的原因: 其一是基于法律的伦理性及人文关怀，因为责任能力是人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离，基于此种对人的关怀，法律不允许转让与抛弃; 其二是不存在让与的市场，因为责任能力对一个人来说，一个足矣，多余的没有意义。

　　四、责任能力之面貌———抽象的主体能力

　　同民事权利能力与民事权利之具体享有的关系一样，责任能力作为一种法律资格，与民事责任的具体承担是不同的。责任能力是抽象的，并无一定的范围，更不受其他民事能力的限制。民事主体超出其民事行为能力范围的行为将不生效，但无论是无效的民事行为还是侵权行为或是其他违法行为，在引起民事责任的产生上均为“有效”。自然人主体都具有抽象的责任能力，但在由抽象的责任能力转化为具体的责任则各不相同，或是根据自己责任原则由本人承担，或是由承担监护或亲权的监护人、亲权人替代承担。法律承认的非自然人团体也具有抽象的责任能力，在不同的情况下或者由团体自身承担独立责任，或者由其组成成员承担补充责任。

　　责任能力的抽象性，首先表现为它是一种客观能力，一种与主观意志无关的客观事实。所谓“法律上的能力”，不论在法理上或是在法律上都有两种含义，一种是指主体资格，即资格能力，体现为主

　　体的地位和资格。这类能力往往采取资格法定原则，并与主体的意思能力、识别能力相关。比如刑事责任能力、行政责任能力、民事行为能力等。另一种含义是与主体资格、主体意志无关的客观状态或客观条件，它是一种客观存在的事实上的能力，民事权利能力就是典型的客观能力。这种能力是一种客观事实，不论主体主观状态为何，只要有某种事实存在( 法律的规定，主体的存在) ，即表示有能力，否则就是无能力。责任能力指的是在客观上是否承担违约或侵权而产生之法律后果的能力，当然属于客观能力。

　　由民事责任的性质决定，责任能力既要解决该不该承担责任的问题，还要解决能不能承担责任的问题。事实上民事责任该不该承担，不论从法律层面或道德层面都已解决，即任何侵犯了他人民事权利( 包括侵犯债权) 的人都应当承担民事责任，不论什么人都应如此。而关于能不能承担民事责任的具体内涵论争却持续了很多年，最终焦点落到了人是否具有意志自由这一问题上。

　　正如后来的大多数学者不得不承认的那样，无论如何，想通过科学证明或逻辑推断来证明人在具体行为时具有或者不具有意思决定的自由都是不可能的。因为，一方面如果不承认意思决定自由的可能性，人们就不可能被规范所要求，同时也就没有必要对其行为作出评价，只要现实中人们期待或者被期待做某事，这种作与不作的选择就具有一般意义上的自由。不得不承认这种“现实中的自由”恰恰是所有对于行为进行评价的唯一基础。另一方面，心理学的鉴定人越是将行为人的人格背景进行正确地剖析，能够肯定自由的自己决定得以实

　　现的领域就越狭窄。科学( 或者民事司法) 如果能够成功地将行为者导致其行为的所有动机予以完全列举的话，就会讲述一个完全被决定了的人。也就是说在科学面前并不存在善与恶的差别，之所以会对某个人某个行为作出非难，是因为事先就将这一行为人和其行为预想成某种形态，这一形态就是生活所赖以维系、社会所赖以存在的规范。当民法在事后对某一行为进行评价时，其面对的是具体的行为和具体的行为人，但是法规范设定之初并不是将具体的个人作为其规范的对象的，而是将其对象拟定为“社会一般人”。当某一法益侵害结果发生后，法律的注意力就被集中到和这一结果具有相当因果关系的行为之上，一旦这一行为在外形上符合构成要件中规定的行为类型，本质上又具有违法性，民法就开始审视做出这一行为的行为人。和对行为的审查一样，对于行为人，民法也首先将其和规范中的“类型性的人”进行比照，而这一规范所设定的“类型性的人”就是所谓的“社会一般人”。只有某一行为人能够被认为符合这种“社会一般人”基本条件时，民法才会继续对其具体情况进行衡量也就是量定其责任。因此判定行为人是否“社会一般人”，就成为责任判定的前提，这就是所谓的责任能力。如上所述，这种“社会一般人”并不是实际存在的具体的人，而是规范拟制的“人”，那么这种规范拟制的人的辨认或者控制自己行为的能力也就是一种规范拟制的能力，以此为标准所进行的对具体的人的责任能力的判断也就必然归结于规范判断。

　　所以，所谓责任能力只能通过或者说只能最终通过规范的评价才能得出是否具备的结论，它是一个抽象而非具体的东西，只有在这一

　　意义上才有说明价值。在具体生活中，责任能力的真正意义往往被具体责任承担的构成要件的差异性所淡化，这才导致了将责任能力简单的归于过错能力、赔偿能力等的认识。

　　五、责任能力之范围———贯彻民法始终

　　责任能力是民法的基本概念，涉及到民事主体是否具备完整的法律人格，在民法的一切领域所产生的民事责任，是否该由某一主体承担，都涉及到该主体是否具有责任能力的问题。只有该主体具备责任能力，才有可能规定由其承担民事责任，责任能力概念贯穿整个民法领域。民法的具体制度按照权利结构进行划分，可分为物权、债权、人身权，广义的还包括知识产权，这些权利都是实证的法律权利，它们的实现大多数情形下仰赖义务人的自动履行，但最终仍依仗法律的强制———当权利人行使权利超过其应有的限度或者这些权利遭到侵犯时，通过设置由相关人承担民事责任的制度来维系。在民法的各个领域，均适用相应的民事责任制度。作为承担民事责任的前提，责任能力亦贯穿于民法的各个具体组成部分。

　　那种将责任能力局限于行为能力的观点，错误地判断了行为能力的理论和制度价值。行为能力仅对判断不同年龄和精神健康状态人的民事法律行为效力方面发挥作用，只有在涉及法律行为的效力时，行为人的行为能力才有价值，行为能力只在法律行为的领域内发生作用。超出法律行为的范畴，行为人的行为能力就没有被考虑的必要。而尽管责任能力也涉及法律行为所产生的民事责任问题，但并不仅限于此。在民法的一切领域所产生的民事责任，是否该由某一主体承担，

　　都涉及到该主体是否具有责任能力的问题。若行为能力决定责任能力的观点得以成立，就意味着无行为能力或者无意识能力因而不具有责任能力者，任何情况下均不具有承担民事责任的资格，不应承担民事责任。但无论哪一个国家的立法，在实证上从来没有此种规定。对于无行为能力人和限制行为能力人而言，其对自己法律行为性质和法律后果进行判断的意思能力的缺乏，无法否定其是民法上的人，具有责任能力，具备承担民事责任的主体资格。

　　至于那种只在侵权行为法之内界定责任能力的观点，则更是对责任能力适用范围的误解。这种观点间接否定了违约责任制度的存在，势必会破坏民法责任制度的完整性。因为就目前国外的立法例来看，关于责任能力的规定仍然是适用于违约责任承担的。如《德国民法典》第276 条: “( 1) 除另有其他规定外，债务人应对其故意或过失行为负其责任。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。于此适用第827 条，第828 条的规定。”而第827 条和第828 条规定的是责任能力。我国台湾地区《民法》第221 条“债务人为无行为能力人或限制行为能力人者，其责任依第187 条之规定之。”台湾民法第187 条规定的也是责任能力。

　　六、责任能力之目的———损失的弥补

　　责任能力制度设计的目的究竟在于制裁加害人还是补偿受害方抑或兼而有之? 这个问题之所以产生，笔者认为其深层次的原因在于责任能力制度没有摆脱刑事责任能力制度的强大影响所致。尽管刑事责任与民事责任在法律根据、构成要件、社会危害性、侵害客体、追

　　究责任的目的等诸多方面存在着根本的区别，但侵权行为法与刑法历史上的同源性( 刑法是从侵权法中分离出来的) 以及现实中的同一性( 某一加害行为常常既是侵权行为也是犯罪行为) 使得各国侵权行为法都不可避免要或多或少地受到刑法理论的影响。但是，责任能力自有历史，绝非类比于刑事责任能力制度而加以设置。如果说在早期刑事责任能力制度与责任能力在制度的内涵以及制度的设置目的上曾经具有一致性，但是随着时代的发展，二者逐渐走上了不同的道路。刑法学者认为的责任能力是指某人在实施危害社会的行为时，能够清醒地认识和控制自己的行为，并能对自己的行为负责的能力，其目的在于追究加害方的罪责，使其承担对国家的责任。而在民法学者看来，法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法的主体进行活动，所应具备的地位或资格。责任能力是民法赋予民事主体自己承担民事责任的一种独立资格地位，是国家强制力作用于民事主体的范围和可能性。责任能力设置责任能力的首要目的，在于对主体违法行为追究民事责任、尽量填补受害人的损害，保护他人和社会利益。在主体有完全责任能力时，使其独立承担民事责任; 在其无完全责任能力时，则找出代替责任人，使其代为填补损害。当然，补偿受害人的损失并不是侵权责任承担的唯一后果，“侵权责任规范的适用，在一定程度上也具有教育不法行为人，预防违法行为的目的”［23］。

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