准据法浅探论文开题报告

准据法 开题报告

准据法浅探论文开题报告

1选题依据：

准据法是国际私法的特有概念，是解决国际民商事冲突的最终法律依据。而对于准据法的概念、内涵、范围等方面，国内外学者有不同的认识。本篇论文在对一些学者的观点进行梳理的基础上，重新探究准据法的内涵与其适用范围，并提出自己的观点与看法，以期对准据法有一个更加深入的认识。准据法不是一国的法律体系，找到一国的法律体系只是一种过渡，最终适用于案件的审理、确定涉外民商事关系当事人权利义务的，具体的实体法法律规定。准据法作为实际解决国际民商事法律冲突的准则，应当是最终明确民商事主体权利义务关系的实体法规范。

公私法的划分似乎是给准据法的定性出了一个难题，但是我们不难发现，没有一定要规定准据法是公法还是私法的必要，我们完全可以在衡量是否对当事人的权利有无直接规范的角度，找到一个在公私法之间的平衡点。而本篇论文也将进行公法能否作为准据法的可能性的讨论。在衡量准据法的价值的前提下，我们可以将公法中对国际民商事关系当事人的权利义务有实际、密切联系的相关规定作为准据法加以援引适用。在准据法的适用中，关注准据法价值衡量的判断，则可以更好的使我们适用准据法。

2文献综述：

国际私法的中心任务是为国际私法案件中的争讼问题寻找合适的法律依据，以便公平合理地解决国际民商事纠纷。现代国际私法既利用直接调整方法的统一实体法规范，又利用间接调整方法寻找准据法，还在特定的范围内利用国内法中的“直接适用的法”，以解决国际私法案件中法律选择问题。因此，冲突规范的根本目的就是恰当的选择和适用准据法，因而准据法的选择和适用具有重要的意义。

关于准据法概念的三种代表性观点，朱义亭在《对准据法概念的反思与重新界定》中指出,第一种观点认为,“准据法是国际私法所特有的概念, 是指被冲突规范援引的, 用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某国(特定国家) 的实体法”。类似的观点认为,“经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法, 称为调整该涉外民事关系的准据法”。第二种观点认为, 准据法“是指经冲突规范指引用来确定国际民商事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范”。这种观点在我国国际私法学界流行甚广。第三种观点是针对以上第二种观点提出的商

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榷意见。清华大学法学院副教授陈卫佐先生认为, “在国际私法上, 冲突规范所指定的、最终适用于某一涉外民商事法律关系的法律体系, 是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 叫做‘准据法’”。“准据法的‘法’应理解成某一适当的法律体系(即一国的全部法律规范的总和) , 而不是单部的、具体的法律或法律条文”。

而何群在《关于准据法概念的几点异见》中指出，我国国际私法著作普遍认为,准据法是经冲突规范指定适用的法律,不经冲突规范的指定,则不能成为准据法。准据法并不是冲突规范本身,而是适用冲突规范的结果,不经冲突规范的指引,直接适用于涉外民事关系的法律,也不能成为准据法有一种意见认为冲突规范由范围和准据法构成,即如,不动产物权(范围)依物之所在地法(准据法)。这种将“依某某某地法”视为准据法的观点,与准据法是经冲突规范指定适用的法律,是适用冲突规范的结果的概念不相协调的。如果准据法在冲突规范结构中已经存在即将准据法视为冲突规范的组成部分,那么适用冲突规范的目的究竟何在?其所具有的独特之处又是什么? 它与准据法又将如何区别? 这种观点实质上是混淆了准据法与冲突规范的性质和概念。就冲突规范的性质而言,虽说理论上亦有实体法、程序法或者法律适用法之争,但学者较为一致的观点认为冲突规范是一种对涉外民事关系当事人权利义务的确定起间接调整作用的法律适用规范,而准据法不是法律适用规范。一般认为准据法是能够确定当事人权利义务的法律,也就是说即使通过冲突规范援引找到了某特定国家或地区的法律,但不能确定当事人权利义务,则不能成为准据法,如在反致、转致情况下援用别国的冲突规范即是如此。这进一步排除了准据法是冲突规范的组成部分的理论,但不应误解在反致、转致情况下没有准据法。因为根据法院地国冲突规范导致适用他国冲突规范,该涉外民事关系中当事人权利义务并没有得以解决,当然不能成为准据法。而由他国冲突规范导致适用法院地国实体法这一反致过程,法院地国实体法,理应是准据法。 关于准据法的确定问题，申中苑在《谈谈准据法的确定》中指出，准据法的确定既是理论上的问题, 也是一个实际操作的问题。具体说来, 准据法是通过冲突规范的系属, 特别是连结点确定的, 连结点所指向地点的法律,便是所要调整的涉外民事关系的准据法。通过单边冲突规范确定准据法是较为容易的, 因为它的系属明确, 直接指明某一特定的、单一的法律行为准据法; 而双边冲突规范的系属则仅仅指出一个标志, 要求法官根据案件的具体情况, 推定出应该适用的准据法; 重叠性的冲突规范指明的是两个或两个以

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上的法律, 同时作为同一个涉外民事法律关系的准据法; 选择性的冲突规范指明从若干个可以作为准据法的法律中, 选择一个法律作为准据法。由此可见, 冲突规范在调整涉外民事法律关系时, 仅起到援引准据法。解决法律冲突的作用。

关于准据法的特征问题，吕岩峰在《准据法及其理论与方法论纲》中指出，第一, 准据法的适用, 必须经由冲突规范的援引、指定或推介。换言之, 冲突规范的援引、指定或推介是使某种实体法成为调整国际民商事关系的准据法的关键环节。只有经过冲突规范的“媒妁之言”,“某种实体法”才能“转嫁”给相应的国际民商事事件和问题并对其加以调整和处理。因此, 不经过冲突规范的援引、指定或推介而直接适用于国际民商事关系的法律, 无论它是何种实体法, 都不应该也不能够被称为或者被视为“准据法”; 任何实体法, 无论是国内实体法还是国际实体法, 在没有被冲突规范援引、指定或推介的情况下, 其本身也不能被称为或被视为“准据法”；只有在经由冲突规范援引、指定和推介的地方和时候,“某种实体法”才应该和能够被称为或者被视为“准据法”。第二, 准据法的作用是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。“准据法”, 就是可以作为“准则”和“依据”之法, 也就是可以作为确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任的“准则”和“依据”之法。冲突规范, 由于其自身的性质不具备直接确定国际民商事关系主体的权利、义务和责任的功能, 因而需要借助于准据法来实现这个目标。冲突规范之所以要援引、指定或推介准据法, 正是因为准据法可以为确定当事人的具体权利、义务和责任提供“准则”和“依据”。冲突规范通过援引、指定或推介准据法的途径, 解决国际民商事法律冲突,调整国际民商事法律关系, 并最终确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任。第三, 准据法的性质, 是某种实体法。准据法的作用既然是确定国际民商事关系主体的具体权利、义务和责任, 那么, 它就只能是实体法, 因为只有实体法才具备这样的功能。

关于准据法确定中的价值衡量因素，刘益灯和严文君在《准据法确定中的价值衡量》中指出，准据法范畴的确定只是为我们廓清了冲突法指向的对象，使我们在法律选择中找到了目标。而在世界范围内，各国关于调整国际民商事法律关系的立法目的是各有倾向的，有的国家倾向于保护当地的民商事法律秩序，有的国家倾向于保护当事人权利和义务的公平实现，有的国家倾向于促进当地经济发展 总之，各国准据法体现的价值不尽相同，也为

准据法 开题报告

如何找出最优准据法提出了问题。那如何能更加合理、合乎法义地去选择最优的准据法? 关键在于选择。在客观选择的过程中，我们通常会受到许多主观价值判断的影响。如何找到最优的准据法，关键就在于最优的价值决断。那么准据法确定过程中存在的主要价值因素又有哪些呢? 在法律的世界里，价值取向没有高低之分，只有轻重之分。因而主要的价值因素有以下五个：秩序、效益、利益、自由、正义。

准据法是冲突规范指向的最终的法律规范而非阶段性的法律规范，对此，董水清在《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》中指出，在谈到国际私法 的功能时，英国名著《切希尔和诺斯国际私法》指出：一旦国际私法选择了适当的国际法律体系，国际私法的任务即告完成。国际私法规则并不直接提供解决争议的方案， 就像火车站的问讯处不能代替站台一样，国际私法只是告诉法院应对含有涉外因素的民商事案件或民商事法律关系适用何国的法律体系，却不告诉法院应适用该国法律体系中的哪一部具体实体法的哪一条具体规定。这种观点是值得商榷的。。国际私法的根本任务是指引法官找到准据法，而准据法的任务是确定当事人权利义务，所以国际私法的最终任务是要找到能够确定当事人权利义务的法律。或者说国际私法指引法官找到相应的法律体系只是完成了其任务的第一步，找到能够确定当事人权利义务的具体法律或法律条款才是完成了最终的任务。笔者想要说明的是，旅客过“问讯处”只是知道了该往何处去找“站台”，找到“站台”才是真正的目的。

关于对准据法的理解，应该把握三个要点，陈卫佐在《论准据法与“适当准据法”》中指出，1准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系。首先, 准据法是确定当事人权利义务的实体法规范所属国家的法律体系, 但它不完全等同于实体法本身。2准据法是冲突规范所指定的法律体系, 而不可能是“法院地国家直接适用的规则”。准据法是冲突规范所指定的法律体系。不经冲突规范的指定而直接适用于涉外民商事法律关系的某一国家的实体法规范, 不是准据法。此种实体法规范自己规定了其在国际性民商事案件中的适用范围(确切地说, 其在国际性民商事案件中的适用范围是由一国的立法者决定的), 因而无须冲突规范的指定即可直接适用于国际性民商事案件, 是法院地国家的具有强制性的法律规则即“法院地国家直接适用的规则”。法院地国家直接适用的规则, 是因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性事件时排他地予以适用的、具有强制性

准据法 开题报告

的法律规则。3准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系。笔者认为, 准据法是最终适用于涉外民商事法律关系的法律体系, 而不是冲突规范里的抽象的、待定的法律体系。

在涉外合同关系中，如果当事人依据“意思自治”原则选择的某一国家的实体法发生了改变，此时是适用新法还是旧法作为准据法，成为一个争论的问题，对此杨琴在《以新法为准据法的分析》中指出，新法作为准据法理由有四：1维护发展中国家利益的需要；2顺应保护弱方当事人的国际潮流；3从发展的角度看，新法更能适应时代的需要；4建立国际民商新秩序的需要。德国著名国际私法学家沃尔夫认为： “ 使契约适用一个特定的法律，并不是说适用契约成立时的法律规定，而是适用一个活的和变动的法律体系。”当 事人协议选择某一国家的法律为准据法，表示他们信任该国的立法和司法，愿意将自己的权利义务置于该国的法律支配之下，选择适用新法，更能表明他们对该国立法和司法的信任以及与该国法律体系的全面联系。

综上所述，对于准据法，国内各个学者都有自己的认识和看法，并都为自己的观点提供了充分的论证，虽然对于准据法性质的各执己见，但是其目的是同一的，即为准据法的适用与发展找寻更加符合实际的定义，为我国的国际经济与贸易提供更加完善的法律保障。国际私法在我国的发育较晚，我国在国际私法领域的立法相对于欧美发达国家是存在一定差距的。不同的国家也有自己的国情，“在中国的领域内不得不考虑到国家政策的倾斜性．政治、经济、外交领域的国家政策会直接反映到立法中来”。让我们更加冷静的面对我国的立法过程，希望我国在国际私法的立法上不断的完善。

参考文献

[1]朱义亭，《对准据法概念的反思与重新界定》，《前沿》，2010年第20期

[2]何群，《关于准据法概念的几点异见》，《财经理论与实践》，1999年第101期

[3]申中苑，《谈谈准据法的确定》，《法律适用》，1994年第3期

[4]吕岩峰，《准据法及其理论与方法论纲》，《吉林大学社会科学学报》，2004年第5期

[5]刘益灯、严文君，《准据法确定中的价值衡量》，《中南大学学报(社会科学版)》，2010年第3期

[6]董水清，《通过法律体系最终确定的实体法律规范——准据法内涵探析》，《中南大学学报(社会科学版)》，2013年第6期