“新商人法”理论——施米托夫国际商法思想评述

青海社会科学2012年第6期

“新商人法”理论

———施米托夫国际商法思想评述

向前

摘要：国际商法自20世纪中期重新兴起以来就受到了广泛的关注，各国学者对此纷纷发表自己

的看法与观点，由此展开了长达几十年的论战，大大促进了商人法理论的完善与发展。而在这些有关现代“新商人法”商人法的理论和学说中，施米托夫教授的理论由于其具有的鲜明的实证主义精神，以及其对国际商业社会现实需要以及国际社会现实的深刻反映，对国际商法在20世纪的勃兴以及国际商事统一化运动的蓬勃发展起到了非常重要的影响和作用。

关键词：施米托夫

新商人法

实证主义

现代商人法

文章编号：1001—2338(2012)06—0128—05

中图分类号：D913.99

文献标识码：A

作者简介：向前，男，土家族，法学博士，南开大学法学院讲师。研究方向:国际贸易法、国际商法。

施米托夫（CliveM．Schmitthoff）（1903～1991）出生英国当代著名法学家，长期从事国际贸易法的教于德国，

研工作，因其对国际贸易法理论的巨大贡献而获得了“现代国际贸易法之父”的称号，是公认的国际贸易法的创始人之一。然而，施米托夫教授对国际商法理论和实践的发展所作出的贡献同样毫不逊色：早在东西方严重对峙的20世纪50年代，他就以法学家敏锐的目光看到——国际商法的出现。施米托夫了一个崭新的法律部门—

教授将现实主义精神与合理前瞻性进行了有力的结合，（NewLawMerchant）理提出了影响深远的“新商人法”

论，该理论对国际商法的历史、发展、性质、渊源、编纂及统一等重大问题均有详细而精辟的论述，不仅得到了多数学者的肯定和广泛的认可，并对各国的立法及司法实践产生了积极的推动作用，极大地促进了国际商法理论以及以实现全球范围内以法律的普遍适用为目的的国际商事法律统一化运动的蓬勃发展。

与完美的法律体系，更不是一种完全独立于国内法之外而只是国际贸易领域一些自治性质的规范的法律体系，

的总和（国际贸易自治法），但是由于它不能完全摆脱国内法的控制，其效力与执行等均有赖于国内法的支持，因“自治”，他主张商人法的适用必须与国内法此不能完全

“新商人法”结合起来进行。具体而言，施米托夫教授的理论的主要观点包括以下几个方面：

（一）在国际商法的历史发展及定义上

施米托夫教授认为现代商人法是由国际商业界在与各主权国家无原则性利害关系的领域（即国家允许私法——当事人意思自治的任意性规范领域）中发展起自治—

来的调整平等主体的商人之间关系的、自治性的、统一跨

基金项目：“985工程”南开大学法学学科建设项目“国际商事统一实体法效力及适用问题研究”的研究成果。

①

在19世纪20年代末，法国学者伦伯特（E．Lambert）

“国际共同法”（droitcorporatifinternational）理论，提出了在他的

“新商人法”一、施米托夫理论的主要内容

1954年，施米托夫教授在伦伯特“国际共同法”理（newlex论的基础上提出了影响深远的“新商人法”mercatoria）理论。从总体上来看，施米托夫教授认为现代商人法是建立在国内法基础之上的，不可能是独立的

①

“现代商人法”论述中，虽然没有正式使用的概念，但一般认为他的这一理论为现代商人法理论奠定了基础。SeeFilipDeLy，In-ternationalBusinessLawandLexMercatoria，NorthHolland，1992．208．

128

国法。他将现代商人法①的发展分为三个阶段：第一阶段在中世纪（11～17世纪），也称为旧商人法，即事实上支配那些往返于商业贸易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际性规则；第二阶段始于国家主权这一概念被普遍采纳的时期（18～19世纪），在这一过程中，商人法被纳入各国的国内法制度；“现代商人法”第三阶段即当代的时期，随着经济全球化商人法的国际性得的发展和大量国际组织的积极活动，

②到了复归。

为有效的手段。

关于国际商业惯例，施米托夫教授指出，除了国际商会主持制定的在实践中得到广泛适用的两个文件（《跟《国际贸易术语解释通则》）外，和其单信用证统一惯例》

他一些在世界许多地区广泛适用的国际商业惯例还包括各贸易协会制定的标准合同格式。所谓“标准合同”即是可供律师和商人示范合同格式（modelcontractforms），

并可对它进行修改和使之符合实际们起草合同时参考，

分为完需要的合同格式。施米托夫教授将“标准合同”全的示范合同格式和成套标准条件。完全的示范合同的目的在于实现全部标准化，即对合同的全部或大部分条款都作出规定。而成套标准条件涉及的只是合同的一部它只将那些典型的和经常使用的条款标准化，目的在分，

《国际贸易术语于实现部分的标准化。国际商会制定的

⑤解释通则》就是合同中部分条款标准化的典型例证。

（二）施米托夫教授认为国际商法的渊源主要包括国际商业惯例、国际仲裁庭的裁决，并对三个：国际立法、

这三个渊源作出了具体而细致的分析：

“国际立法”“国际立首先，在上，施米托夫教授指出法”这一术语实属用词不当，因为制定法律的权力只能由主权国家或其授权的机构行使。可是，这一术语又恰把国际上形成的规范当地表明了通过国内立法的方式，

性规则纳入国内法。从这个意义上说，国际立法通过两种方法实施：或者由几个国家共同通过一项多边国际公约，或者制定一项可以由每一个国家单方面采用的示范《海牙提单规则》，法。前者如后者如1964年海牙国际

③私法会议制定的两个国际货物买卖统一法。

最后，在国际商法的第三个渊源上，施米托夫教授认为是国际仲裁庭的裁决。施米托夫教授认为虽然目前国际商会仲裁院的许多裁决都不公布，但是不妨在经过一在不披露当事人名称的情况下把该院裁决中段时间后，

有关重要的法律问题摘要以年鉴的形式公布。如果这样那么国际贸易法的第三个渊源就将形的做法能够实现，

成。对此，他认为最理想的解决方法是建立一个国际商事仲裁院，作为所有种类的国际商事仲裁庭的上诉庭。该仲裁院除其他职能外，还应关心国际标准合同的统一解释，在不提及当事人各方名称的情况下在年鉴上公布仲裁裁决。他认为这种最高层次的国际仲裁院只能通过国际公约的方式设立，而促成这一公约的缔结是联合国

⑥国际贸易法委员会义不容辞的任务之一。

，“国际商业惯例”（interna-其次，施米托夫教授认为tionalcommercialcustom）这个术语也属用词不当。他认为必须对单个企业的惯例、特定贸易中的惯例和国际商人联合会或其他国际机构制定的一般惯例加以区别，而前两种惯例不包括在“国际商业惯例”之中。施米托夫那些经常建立在平行行为基础上的商业习惯教授认为，

性做法有时就是商业惯例的雏形（instatunascendi），即导致最终形成的商业惯例的最初的或试验阶段的形式。商业惯例具有相当程度的肯定性，而商业习惯性做法则不具备这样的特性。因此，商业惯例是造法渊源。从这个意义上来说，国际商业惯例是由国际组织制定的商业习惯性做法或标准。其特点有两个：第一，它是由国际制法机构或贸易协会精心制定的；第二，原则上只适用于合

④同当事人采纳的场合。

需要指出的是，在施米托夫教授关于国际商法渊源并没有提到一般法律原则的概念，这一点正是的论述中，

其理论的实证性的反映。一般法律原则通常意味着模糊抽象、难以把握，实践中可操作性差，因此从实证的角度出发，施米托夫教授并没有将之视为现代商人法的渊源。

（三）在国际商法的性质问题上

施米托夫教授认为这在论述国际商法的法律性时，

施米托夫教授进一步指出了国际商业惯例和国际立法的本质区别：国际立法最终由主权国家的权力机构适用；而国际惯例的适用则以当事人的意思为基础，是由当事人在他们的具体交易中自愿适用的制度。这两者的重要区别在于：一方面，国际立法措施有时仅具有辅助性的效力，即它仅在当事人的合同中未作规定的情况下适用。另一方面，商业合同标准格式或共同条件可由某一特定国际的贸易组织采纳，适用其全体成员，进而自动适用于其成员所进行的单个交易。从理论的角度看，前一种安排属于国际立法的范畴，而后一种安排则属于国际商业惯例的范畴。施米托夫教授认为，这两种方法是相互补充的。如果将要统一的国内法规则是强制性的，则立法的方法无疑是恰当的。但是，从实践的角度看，与国际立法相比，商人们制定的商业惯例是统一现代商人法的更

①

需要说明的一点是，施米托夫教授在其著述中，曾在不

同场合分别用不同的语言来表达国际商法这个在他看来是相对

：“新的商人习惯法”、“跨国的商人习惯独立的法律部门，例如”、“出口贸易法的国际化”、“国际商业自治法”、“现代国际法

”、“国际商法”贸易法等。在他看来这些称谓是可以基本互换的。

［.赵秀文选译.英］施米托夫.国际贸易法文选［M］

1993.4、248、264.北京：中国大百科全书出版社，

②

［.赵秀文选译.英］施米托夫.国际贸易法文选［M］1993.249.北京：中国大百科全书出版社，

③

［.赵秀文选译.英］施米托夫.国际贸易法文选［M］1993.266－267.北京：中国大百科全书出版社，

④

［.赵秀文选译.英］施米托夫.国际贸易法文选［M］1993.207－208.北京：中国大百科全书出版社，

⑤

［.赵秀文选译.英］施米托夫.国际贸易法文选［M］1993.45、221.北京：中国大百科全书出版社，

⑥

129

要回归到一个最根本的问题上，即什么是法律？在他看来，现代社会中更广泛意义上的法律的基础已经被大家所接受，因此他认为除了那些成文法律和法院判决所体任何被一个群体所广泛接受的习惯和惯现的规则以外，

例、由专业或准专业的机构制定的行为守则或指南以及合同等等都可以认为是法律。他进一步指出：现代商人法，它试图制定出自己的法规，法在性质上属于“自治”

①该法规与国内法无关并独立于任何国内法。

“自治商人法”理论最为深刻，对国际商法理论与实践的影响力也是最大。与理论相对应，在立法和实践上，各国关于商人法的适用，也主要有三种态度：

第一，最为激进的一种做法，即允许当事人选择商人法，而不必参照任何国内法。这种做法显然是把商人法视为一种独立的法律体系，是戈德曼的自治商人法理论采取这种态度的国家是商人法理论最为发达的的反映，

《民事诉讼法典》法国。法国1981年的第1496条规定，仲裁员必须按照当事人选择的“法律规则”裁决。如果则仲裁员应依其认为适当的法律当事人没有作出选择，

规则裁决。该条明文规定，在任何情况下，仲裁员都应考虑贸易惯例（usagesducommerce）。许多学者认为，法国（ruleoflaw）而没有使用“法律”法使用“法律规则”

（law）一词，其意义在于承认国内法以外的规则，如商人法等非国内法律规则具有法源地位，因此这一规定意味着法国法承认了商人法的适用。除法国外，丹麦等国的法律也是持这种观点。

第二，最为保守的一种做法，即一般不承认依据商人法作出的裁决。采取这种做法的国家目前已经十分鲜见。英国原本是比较典型的采取这种做法的国家，但目前在实践上已经趋向灵活。传统上，英国法要求按照支不论是英国法还是外国法。英配争议的法律裁决争议，

国法并不承认仲裁员依公约和善良原则或参照习惯商法《仲裁法》作出的裁决，但是自1979年颁布后，保守的英国法出现了松动，逐步承认了商人法的可适用性。在英国的司法实践中承认商人法的适用的趋势日益加强，1978年鹰星保险公司诉玉瓦尔保险公司（EagleStarIn-suranceCo．Ltd．v．YvalInsuranceCo．Ltd．）案以及1987年德国油井勘探与建筑有限责任公司诉卡玛国家石油公司案便是最好的例子。

第三，折衷的做法。即将贸易惯例或商人法与某一国内法体系结合起来适用的做法，这也是目前世界范围内比较普遍的做法，而这种做法实际上就是施米托夫的“新商人法”理论在实践中的反映。如瑞士、土耳其、泰国、阿根廷、奥地利等国。从我国的有关立法来看，基本《中华人民共上也是采取这样的方式。1999年新通过的

《民法通和国合同法》第125条第1款和第126条，以及则》第145条第1款、第2款均规定涉外经济合同的当事“可以自由选择处理合同争议所适用的法律”，人这种法律可以是中国法，也可以是港澳地区法或外国法。而对于是否可以选择适用商人法或国际贸易惯例，法律和有关司法解释都没有明确规定。由于在当事人选择适用的法律时，我国采取最密切联系原则确定合同准据法，因而

（四）在国际商法的发展上

立法模施米托夫教授对国际商法发展的制法机构、式，以及未来目标作出了详细的解释。在制法机构方面，他首先高度肯定了国际性立法组织在其中所发挥的核心作用，指出这些组织可以分为两种：政府间组织和非政府间组织。施米托夫教授认为商人们之间的惯例只有经过才能更系统化而又更具明确国际组织的编纂和解释，

②在商人法的立法模式上，性。施米托夫教授认为在法

典编纂的两种方法（推理与实证）之间存在着灰色领域，即坚持推理方法的人们也确实考虑到了社会中发展起来的法律关系的渊源；赞成实证方法的人们也试图把他们打算规范的大量令人困惑的事实加以某种程度的系统化。而在符合逻辑体系的法律规则和接近于人类社会关施米托系的规则之间到底哪一个更为重要这一问题上，《法国民法典》夫教授认为，从1804年以及1952年美国《统一商法典》的实效来看，商人法的编纂更应当侧重采用实证的方法。在商人法发展的未来目标上，施米托夫教授认为，战后现代商人法的发展经历了3个阶段，目前处于第三阶段，目标是制定一项世界性的国际贸易法典

③（现代商人法典）。

总的来说，施米托夫教授认为：现代商人法是建立在国内法基础之上的，不可能是独立的与完美的法律体系，更不是一种完全独立于国内法之外的法律体系，而是国——国际贸易际贸易领域内一些自治性质的规范的总和—

自治法。同时，现代商人法又不能完全摆脱国内法的控制，其效力与执行等均有赖于国内法的支持，因此不能完“自治”，因此商人法的适用必须与国内法结合起来进全

行。这一具有明显的实证主义倾向的现代商人法理论得到了多数学者的肯定，并对各国有关的立法和司法实践产生了巨大的影响。

二、商人法理论在各国立法与实践中的反映

总体上来看，在国际商法的诸多理论学说当中，伦伯“国际共同法”特的理论（theoryofdroitcorporatifinterna-“新商人法”tional）、施米托夫的理论（theoryofNewLawMerchant）、戈德曼的“自治商人法”理论（theoryoflexmercatoria），以及卡恩以社会学为视角来探讨现代商人法的理论（theoryofthesocieteinternationaledescommer-cants）是最具有代表性的四个理论，它们对于国际商法的研究和发展产生了很大的影响。而在这四个理论当中“新商人法”又数施米托夫教授的理论与戈德曼教授的

［.赵秀文选译.英］施米托夫.国际贸易法文选［M］

1993.16.北京：中国大百科全书出版社，

①②

郑远民.现代商人法研究［M］.北京：法律出版社，

2001.41.

［.赵秀文选译.英］施米托夫.国际贸易法文选［M］1993.276、280.北京：中国大百科全书出版社，

③

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排除了单纯适用商人法或贸易惯例的可能。但是我国立法并没有完全否定国际贸易惯例与商人法的适用，承认它们可依中国法得到补充适用，即在合同准据法为中国如果我国法律与我国缔结或参加的国际条法的情况下，

约没有相关规定时，可以适用国际惯例。

总的来看，世界各国有关立法与实践不尽相同，但是总的趋势是朝着接纳与承认商人法这一大的方向发展的。

加强烈。虽然各国的商人在国际商事交往的过程中，自发形成了一些商事交易的惯例，并积极将纠纷提交仲裁，但总体而言，商人法的发展仍处于一种自发状态。而施“新商人法”米托夫教授的理论的形成与提出，其强调商人法不能完全摆脱国内法的控制，以及强调商人法的适用必须与国内法结合起来的思想直接导致了包括ICC、UNCITRAL、UNIDROIT在内的一些重要国际性商业制法并在制定国际商事条约以及编纂国际组织的相继建立，

商业惯例方面发挥出了重要的作用，结出了丰硕的成果。，“新商人法”我们可以这样说理论的出现，使人们更多并积极为地关注到国际商事交易领域的这一变化事实，实际上极大地促进了国际现代商人法的发展创造条件，商法的发展。

，“新商人法”其次理论最大的优点或者说取胜之处——主权国家林在于其充分考虑到了国际社会的现状—

立。该理论不仅建立在经济全球化的趋势以及国际商业社会的内在要求之上的，但是更重要的一点在于其充分考虑到了当今国际社会的现状，即主权国家林立，但在各主权国家之上并没有一个“超国家政府”存在。这一点“新商人法”是理论得到广泛的支持以及在各国的立法及司法实践中发挥出积极影响的关键所在。20世纪以来，随着全球范围的市场扩张，绝对的国家主权观念开始动摇，主权国家开始适当放宽其控制的领域，甚至让渡部分主权给有关国际组织。在这样的条件下，现代商人法获得了不断发展壮大空间。虽然在21世纪，主权国家构成国际社会的现状不会有根本的改变。但是由于经济全球化在广度和深度上的不断发展，各国之间联系的不断加强，无论是对于发达国家还是发展中国家而言，均会为了自身的发展而积极投身国际合作，国际社会合作的程度将会不断的加强。因此，随着国际合作的加深和发展，施米托夫教授的这样一种体现出明显的务实态度与现实“新商人法”主义的精神的理论将会在国家主权的笼罩，“新商人法”下继续发挥其重要作用。最后理论所具有的前瞻性也是其取得成功的关键因素之一。施米托夫教授从国际商业社会的实际出发，结合商人法的历史发展，预测出现代商人法在20世纪会有大的发展，他具体而细致的论证了现代商人法的理论基础、性质、渊源等等之在展望现代商人法的发展时加入了合理的想象。譬后，

如，施米托夫教授在阐述现代商人法的发展目标时就指出，目前的目标是制定一项世界性的国际贸易法典（现代商人法典），并详细的列出了其认为这一设想不是一种乌托邦式的幻想的几个理由，如各制法组织之间的联

“新商人法”三、评述施米托夫理论

“新商人法”施米托夫教授的理论诞生以来，形成了并对国际社会一股世界范围内研究现代商人法的热潮，

和各国的立法及司法实践产生了积极的推动作用，其理

①并且直论不仅得到了多数学者的肯定和广泛的认可，

接导致了联合国国际贸易法委员会的创立。

，“新商人法”从本质上来看理论是以实证法理学的视角来探讨有关现代商人法的相关问题的。施米托夫教授认为现代商人法主要是由国际条约或示范法或国际商会的法律文献等规范性文件所构成的，在他看来，国际商事习惯不是现代商人法的一部分，而只是构成国际商事法律秩序中正在实施的有约束力的法律规则的原始材料。他认为某种国际商事惯例如果没有被当事人在它们之间的合同中引用或合意选择适用，或者在没有被国际不具有法立法（国际条约或公约）正式采纳和承认之前，律约束力，这些商事惯例只是以调整从事国际经贸活动的当事人之间关系的规范形式而存在的，只有一定的法律效力。施米托夫教授的这一观点强烈而明显地体现出“商人法”了一种务实的态度与现实主义的精神，是对在法律实践中的现状一个比较客观的概括。事实上，施米“新商人法”托夫教授的理论之所以对国际社会和各国原因在于以的立法及司法实践产生了积极的推动作用，

，“新商人法”下几个方面：首先理论符合国际商业社会发展的需求。从根本上来说，商业活动本身固有的与生同一性与世界性客观上要求有关调整商俱来的扩张性、

②法律规则的不统事关系的法律规范能够与之相适应。

一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易而且还会造成交易成本大为增中缺乏预见性和安全感，

加和效率显著降低。因此，从事国际商事的商人们迫切希望能像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国家的民商法而给国际商

③事实上，业带来的障碍。从商人法在中世纪产生以及

后来的发展轨迹来看，商人及国际商业社会这种对于一套统一的标准和规则的需求从来未曾消失过，而且事实上也从未得到过真正的满足。尤其是自20世纪以来，随着资本将其触角伸向了国际市场，国际社会的交往再次走向高涨。而各国长久以来形成的不同的民商事法律传统却对国际商事交往统一化的进程造成了较大的阻碍。从便捷交易、节约成本、追求利益最大化的目的出发，商人社会内在地需要一套统一的标准和规则的需求变得更

①

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②

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③

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系加强、国际贸易法委员会所起的作用越来越大、美国

①由此可见《统一商法典》“新商人法”的成功示范等。

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理论不仅具有前瞻性，更重要的是这种前瞻性是建立在“现代商人法典”其所制定的设想不实证主义基础上的，

《统一商法典》仅是其参考美国成功经验的结果，而且其“现代商人法典”所设想的应当包括的内容基本也都能想象的成分较少。从现实中找到相关的规则规定，

此外，必须指出的一点是，施米托夫教授将现代商人不仅尊重法的发展空间界定在国家主权同意的范围内，而且又强调说明了现代商人法作为私法所了国家主权，

追求的自治性是一种有限的自治而不是无限的自治。诚然，这样的表述固然看上去不如戈德曼教授追求的“自治商人法”理论那样的畅快淋漓，但是却相对真实地指明了现代商人法在当今世界大环境下的现实发展道路。“新商人法”但是由于理论较明显地表现出了对于国家和国内法在解决国际商事争议中的偏向性，在一定程度上忽视、甚至是降低了贯穿于商人法整个发展进程中的自治性所起的重要作用，因此，其观点在一定程度上缩小了商人法包括的范围，抑制了各种形式的试图去统一各国商人法的努力，这在实际上是不利于更有力的推动国际商法的更大发展的。

总而言之，施米托夫教授在构建其理论的时候，既立足于国际商业社会发展的需求，又始终强调着眼于国际社会的现实与基础，以解决现实问题为最终归宿，是现实主义精神与合理前瞻性的有力结合。对施米托夫教授而言，实证主义存在于他的灵魂之中，他以实证主义的角度来看待商人法的发展和现实世界，从而为各国理论界和实践界所吸纳，为国际商法的发展以及国际商事法律统一化运动的蓬勃发展作出了巨大的贡献。

四、结语

在施米托夫教授提出其“新商人法”理论几十年后的今天，我们已经清楚地看到，正如其预见的那样，国际商法在20世纪获得了巨大的发展：国际商法制法机构相继设立，民族国家和国际商业组织积极参与国际商事立法活动，拟定和出台了众多的国际公约、示范法和国际商国际商事实体法已蔚然大观；国际商事仲裁富有事惯例，

成效，备受欢迎，已经成为解决国际商事纠纷的主要途径；各国法院在审理国际案件时也越来越多地适用国际商法，并日益尊重国际商事仲裁。同时，我们还可以看到，推动国际商法在21世纪获得进一步更大发展的各种因素也已经出现：国际商业社会的不断发展与壮大；经济全球化推动下国家主权更大范围内的合理让渡；国际商法制法活动自觉性、计划性的加强；国际商事制法机构制法方式的不断创新、经验的逐步增加；两大法系的日益融合和趋同等等。我们有理由相信，在上述各种合力的推动之下，国际商法在21世纪将会获得更大的发展，并成为人类法律实践中最为活跃的领域之一。

［.赵秀文选译英］施米托夫著.国际贸易法文选［M］

.北京：中国大百科全书出版社，1993.258－259.

①

132