司法考试对新理论考查的若干实例

2013年司法考试老师及教材推荐

司考中刑法对新理论考察的若干实例

例一、（2011年卷二单选第7题）乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

观点：

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

结论：

a．甲成立正当防卫

b．甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？

A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应

B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应

C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应

D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

司法部官方答案：A

官方解析：观点一认为，成立正当防卫，只要求有防卫认识，不要求有防卫意志。行为人如果认识到有人在实施不法侵害，但是主观上没有形成制止不法侵害、保护合法权利的决意，缺乏明确的保护合法权利的正当目的和动机，而只是因为惊愕、兴奋、激愤、恼羞成怒，甚至为了满足精神空虚、寻求精神刺激等情绪，对不法侵害人实施攻击。根据上述观点，这种攻击可以成立正当防卫。★★★观点二认为，成立正当防卫，不要求有防卫意识，即既不要求有防卫认识，也不要求有防卫意志。按照这种观点，偶然防卫属于正当防卫（张明楷观点），因此答案，选A。

例二（11年卷二12题）关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？

A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

司法部官方答案：D

提醒一：市场上刑法教材的混乱现象

旧理论会这样解析：根据2001年最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》，将单位的贷款诈骗罪认定为合同诈骗罪。因而得出合同诈骗罪非洗钱罪的上游犯罪的结论，因而错误认为D选项是正确的，之后鼓动考生到刑法异议区去异议。

半吊子新理论会认为：出题人没有采用该批复的观点，因此，要求考生单独记一个所谓的出题人观点，变相加大考生负担。

正确新理论的观点：

考察知识点：罪刑法定原则、洗钱罪的认定

如何避免罪刑法定原则成为口号，就要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。★★★大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。

本题正确的推理应是：贷款诈骗罪的构成要件是自然人带着为自己或第三人（包括单位）非法占有目的的实施贷款诈骗，在单位实施贷款诈骗的过程中，必然存在有关自然人自己实施贷款诈骗的行为，那么该自然人完全符合贷款诈骗罪的构成要件，构成贷款诈骗罪。该自自然人实施贷款诈骗罪属于洗钱罪的上游犯罪，其犯罪所得收益及其收益属于洗钱罪的对象。因此，为单位贷款诈骗罪所得实施洗钱行为，构成洗钱罪，因此，D选项错误。

（详见《国家司法考试试题解析汇编》司法部国家司法考试中心 组编 卷二第104页）

提醒二：★★★刑法复习过程中注意出题人对效力等级较低的批复以及错误的司法解释的反向考察。

例三：11年卷四刑法案例题考察死者占有问题。（详见《国家司法考试试题解析汇编》卷二第119页）

①司法解释的态度：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。

②学界观点：

★★★第一，否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。 （张明楷观点） ★★★第二，折中说，认为对死者的占有应有限度、分情形的认可。根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。（周光权观点）

情形一，甲基于报仇目的杀死乙后，很快发现乙身上的财物，立马拿走。此时认为死者对财物的占有状态仍在延续，没有消失。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。如果甲当时没有发现财物，离开现场后又返回现场，才发现死者身边的财物，拿走财物。此时认为死者对财物的占有状态已经消失，甲拿走财物构成侵占罪。（总结：当场杀，当场拿，定盗窃。当场杀，过后拿，定侵占。）

情形二，甲基于报仇目的在乙住宅内杀死乙，然后发现乙身上的财物，拿走财物。由于财物在乙家中，应当承认死者对财物的占有。甲拿走财物的行为构成盗窃罪。（总结：家里杀，家里拿，定盗窃。）

情形三，甲杀死乙后离开现场，无关的丙路过，发现死者身上的财物并拿走。对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。第三人拿走死者财物，构成侵占罪。产生这种差异，主要是考虑到杀人者杀了人，并且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不存在

引起与被引起的关系。（总结：第三人拿，定侵占。）

例四：盗窃与抢夺的判断标准：

错误的旧理论：公开与秘密

正确的新理论：

辨析：盗窃手段不要求具有秘密性。秘密性只是盗窃罪的常见情形，但不是盗窃罪的必要条件。详见：张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第877页。

例如，甲拎着包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路过迅速捡起逃离。因为乙的行为对甲没有人身危险性，所以不构成抢夺罪。又由于财物仍为甲占有，所以乙也不构成侵占罪。乙只能构成盗窃罪。在此，乙的行为是公开的，但仍构成盗窃罪。

有人会说，如果甲摔晕了，乙就是盗窃；如果甲醒着，乙就是抢夺。问题是，如果甲半晕半醒怎么办？不能根据甲的神志状态来决定乙行为的性质。

有人会说，盗窃罪的秘密性，是指犯罪人自己认为是秘密的。只要犯罪人自以为是秘密的，即使客观上是公开，也属于秘密性。问题是，上述案例中，如果甲醒着但爬不起来，对乙喊：“stop!”乙说：“你还是躺着吧”，然后捡走财物。乙的行为完全公开，但仍构成盗窃罪。 ★★★旧理论的错误根源在于人们将常见情形当作必要条件。在旧观点眼里，人们看到大多数盗窃罪都是秘密进行的，就想当然地认为，天底下所有盗窃罪都是秘密进行的，进而得出结论：秘密性是盗窃罪的必要条件。然而这是一种不完全归纳。即使大多数盗窃罪是秘密进行的，但也有少数盗窃罪是公开进行的。

【总结】公开盗窃的情形：第一，貌似抢夺，实为公开盗窃。上述大街摔倒案例就是如此；第二，貌似侵占，实为公开盗窃；第三，公然诈骗幼儿、精神病患者的财物，定盗窃罪，属于公开盗窃。

例五：绑架罪的即遂标准：

例：（10年卷二第16题）甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付五万元治疗费，其母信以为真。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？

A．非法拘禁罪 B．绑架罪

C．抢劫罪 D．诈骗罪

司法部答案：B

★★★误区：此题在当年司法部刑法异议数最高，本质在于旧理论没有把握正确的绑架罪的即遂标准，笔者认为，出题人看到旧理论的异议，出题人会回答：“他不知道我想考什么。” 市场上旧理论老师的意见：（C）

【异议理由】首先，绑架罪的典型特征是“挟天子以令诸侯”，即存在三方当事人：犯罪分子、人质、第三人。并且，第三人对人质的安危是感到担忧的。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：第一，主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为，绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为；第二，行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有‘当场性’；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有‘当场性’。”在这里，关键问题在于如何理解“向第三人索要钱财”。例如，甲对乙使用暴力，乙打电话给其妻子，说“我交通肇事了，请将10万元钱打入我的账户”，乙当即取出钱交给甲。此种情形下，由于不是利用第三人对被绑架人质的安危的考虑，

因此，仍然应当认定为是向乙本人索要钱财，定抢劫罪。交付财物的人是否知道人质被绑架的事实。

（摘自法法网某机构老师博客）

正确的新理论：

★★★着手与既遂

开始实施实力控制行为，就是绑架着手。

★★★带着向第三人提出不法要求的目的实力控制了被害人，就是绑架既遂。 如果因为意志以外原因没有控制被害人，构成绑架未遂。

如果在着手前因为意志以外原因而未能实行，构成绑架预备。

★★★【注意1】旧理论认为绑架罪一实施就既遂的看法是错误的（也即将绑架罪当成行为犯）。

★★★【注意2】绑架罪的行为结构是：实力控制人质→向第三人提出不法要求。但只要求实施第一步，不要求实施第二步，更不要求实现不法要求。因此，只要行为人实力控制了人质，绑架罪就既遂。有人会问：那绑架罪和抢劫罪的区别是什么？其区别在于绑架罪在实力控制人质时带有向第三人提出不法要求的目的，而抢劫罪没有这一目的。综上所述，选B是正确的。

例六：

基础知识：注意规定与法律拟制★★★

注意规定和法律拟制是解读刑法分则条文的一把钥匙，务必掌握。

（一）注意规定 ★★★

注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。例如，司法解释规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定就是注意规定。因为携带挪用的公款潜逃的，由于具有了非法占有目的，本身就构成贪污罪。这条规定的出台只是提醒法官不要将这种情形定为挪用公款罪。即使没有这条规定，遇到携带挪用的公款潜逃的情形，也应按照贪污罪论处。 因此，判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。例如，第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。假设没有该款规定，遇到这类情况，仍应按照盗窃罪处罚，所以该款只具有提示作用，属于注意规定。

（二）法律拟制★★★

法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例如，第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。该条将盗窃、诈骗、抢夺的情形按照抢劫罪处理。如果没有该条规定，只能定盗窃罪（或诈骗罪、抢夺罪）与故意伤害罪，数罪并罚。

因此，判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。例如，第289条规定，聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，依照抢劫罪论处。假设取消该条规定，遇到聚众“打砸抢”，毁坏财物的，应定故意毁坏财物罪，而不应定抢劫罪。这表明该条规定将不属于抢劫罪的情形拟制成抢劫罪，因此属于法律拟制。

本题背景知识：

《刑法》第196条第3款：“盗窃并使用信用卡的，以盗窃罪论处。”

盗窃信用卡并使用，是否区分人和机器？

错误的旧理论：不区分，一律定盗窃。

★★★正确的新理论：区分，对人使用定信用卡诈骗，此时，因为“盗窃并使用信用卡的，以盗窃罪论处。”为法律拟制。对机器使用，本来就定盗窃，此时，“盗窃并使用信用卡的，以盗窃罪论处。”为注意规定。

例六：

（11年卷二58题）．关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？

A．即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪

B．即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪

C．即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪

D．即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯 司法部答案：AB

例七：

聚众淫乱罪的成立标准：

★★★正确的新理论：侵害的法益是公众正常的性感情，行为应是公开进行。如果秘密进行，不为公众所知悉，不会侵害公众的正常性感情，不构成本罪。

错误的旧理论：三人以上。

例八：

盗窃罪的即遂标准：

错误的旧理论：失控说

★★★正确的新理论：取得控制说

（2008年卷二第6题）甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A．甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪

B．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂）

C．甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪

D．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪

司法部答案：C

（详见《国家司法考试试题解析汇编》司法部国家司法考试中心 组编 卷二第43页） 取得控制，是指行为人将财物置于自己实际控制范围之内，排除了他人支配的可能性。例如，乙发现甲下车没有拔钥匙，便悄悄上车，欲开走车。甲发现，马上制止并抓住了乙。乙并没有将车置于自己的实际控制范围内，构成盗窃罪未遂。

(1)在空间上，取得控制不要求盗窃者持有、握有，只要财物处于自己实际控制范围内即可，