商法

判例在公司法审判中的适用

一、 判例的界定

所谓判例，是指一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件中供参考的法律原则。一般情况下，判例具有以下两个特点：

其一，判例有造法的功效。判例是普通法系的主要法律渊源，无疑具有法律效力。而在大陆法系国家，也在日益重视判例的作用，判例在事实上也具有了造法的功效。如最高法院的判例常为下级法院引用。

其二，判例具有先例作用，能够被以后的判决所引用，为今后审理相似案件提供权威性意见。值得注意的是，所谓先例主要是指判决理由，判决理由构成判例规范，这才是应当遵循的先例原则或规则。

二、判例在公司法审判中大有可为

判例是普通法系国家公司法的主要法律渊源，其重要地位毫无疑问，而在大陆法系国家，判例也起着重要的作用，究其原因，是由于公司法自身的特点决定的。

广义上公司法调整的是指规定各种公司的设立、组织、活动、解散以及公司对内对外关系的法律规范的总称，其在发展过程中随着社会经济、政治、科技的发展而发展变化。

面对发展变化快的领域，成文法的缺陷暴露无遗。公司法更注重意思自治，使得成文法规范只能是原则性规定，而且难以对公司法各领域进行全面细致的规定，难免出现立法者未考虑到或考虑不周而遗漏的方面，形成法律的盲区或“真空”地带。哪怕是立法者意识到应当由法律进行调整的地方，也有可能因为立法者认为立法条件不成熟而暂不作规定。

公司法调整对象的外延扩大、以及新的领域的涌现，更是突现了社会发展变化的无限性与法律条文的有限性的矛盾。无论法律多么具有超前性，都不能脱离于对立法时期的社会情况和社会价值的考虑，很可能不能适应案件审理时已经发展变化的新情况的需要。

尽管可以通过一定的立法程序增删修订既有之规定，实际上却不具有可操作性。因为法律的权威性要求法律必须保持相对稳定性，否则朝令夕改，令人无所适从，这也不符合为社会提供基本安全保障的要求。此外，成文法的制定需要一个过程，其立、改、废程序繁琐，需要花费很长时间，不能满足现实社会及时解决法律问题的需要。

无论是在成文法没有作出规定，还是成文法的规定不适应社会新需要的情况下，判例都能够对成文法起到重要的补充作用。因为通过判例，法院可以于适用法律之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。判例不仅能在法律“空白”时期，起到补充立法的作用，还能为立法积累经验。事实上许多公司法的原则、制度与规范都是在商事交往过程中逐渐产生发展，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律的。

而遵循先例原则“有助于对法官的专断起到约束作用”，是实现上述目标的最佳途径。理由如下：

1．依据遵循先例原则，法官审理案件必须受先前相似判决中的判决理由约束。判决理由是从先前具体案件中抽象出来的为法院所适用的法律规则。这些法律规则与具体案件紧密联系，较之抽象的成文法条文规定也更贴近案情的需要，也更加详细具体。法官虽然仍有自由裁量的权力，但这种权力只能在成文法规定和判决理由的隙缝里行使。判例本身也以示例的方法对公司法的内涵和外延进行了某种限定，使法官不能也不易产生太多的主观随意性。

2．遵循先例原则有利于法官更加谨慎认真地做出判决。由于遵循先例原则的存在，法官在判决时不仅要考虑对当前案件的妥善处理，还要考虑自己的判决对今后处理类似案件的影响及对其他法官的可能的示范意义。今后相似案件中的

法官、律师及当事人将会对法官的先前判决进行仔细审查，以决定是否加以援引。这一审查过程构 成对法官判决的有力监督。在此压力下，法官势必克尽职守，秉公断案。为使审理结果不仅让当事人信服，还得让法官、学者和公众认可，法官不得不详细记录其对事实的认证、法律的推理和论证过程，唯恐有令读者不明白之处。在这一详尽的过程中，法官也容易发现自己思路上的错误之处，避免作出不正确的判决。

三、我国指导性案例制服与判例法制度比较

自最高法于2010年11月26日发布第一批指导性案例起，至今已发布七批指导性案例，这些案例涉及刑法、民法、行政法包括商法在内的，具有代表性的案例。指导性案例在发布后引起了学界的广泛讨论。

我国的指导性案例制度不同于英美法系的判例法制度。细说来，判例法制度是法官在案件审判过程中通过归纳的方式，将一些具有代表性的案例选取出来进行编纂，但判例法制度下的法官造法并不是无限制的造法，首先判例形成的法院是地方的高院或最高院，也就是说同级法院之间的判例不会形成判例或者先例制度。其次，判例也不是一蹴而就，即不是在一个案件中形成的判例就能作为判例使用，其适用必须是在之前的法律规则对该类事项未规定或者规定与实际不相符的情况下，即法律出现空白或漏洞，在这样的情况下，法官通过对新案件的裁判，从而获取新的规则，在出现一系列的案件后，该项规则逐渐清晰并具有代表性，此后才将其选为判例中的先例。也就是说，我们可以看到，并不是所有的法院做出的判决都是可以成为“遵循先例”的那个先例，这有很严格的标准。

再谈谈中国的指导性案例制度，最高法制订了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中第七条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。根据我国的宪法和法院组织法规定，上下级的法院之间是监督与被监督关系，即上级法院不能领导、干预下级法院的司法审判工作，那最高法制定的该规定中规定，各级人民法院审判类似案例时应当参照该如何理解？我国是典型的成文法国家，法官在审判案件中只能适用法律，但个人观点是：尽管

法律适用排除法官的自由裁量权，但我国法官仍存在着很大程度上的自由裁量权。公司法属于私法自治的范畴，很多规定是建立在尊重意思自治的基础上，法官在对公司法案件进行裁判的时候往往要对案件的性质、构成要件等进行分析以做出彼或此的判断。如《公司法》第一百八十二条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。很简单的一个规定，却蕴含着巨大的不确定性，何为经营管理发生严重困难，何为继续存续会使股东利益受到重大损失？这些都是不确定的，如股东股份各占50%的有限责任公司，章程规定需大于50%的股东才能做出重大事项的决策，若两股东发生分歧无法达成一致意见导致无法做出决策，尽管公司还能盈利并向股东分红，该情况是否是经营管理发生严重困难？这都需要法官进行判断，此中即存在自由裁量的余地。又如是否要解散公司，这都需要法官根据现有证据及自己对法律的理解、经验等做出判断。也就是说现行法律规定了可解除的条件，但实践中是否符合条件则需要法官的判断。另外，不同案件的当事人提出的请求和理由也不尽相同，基于不告不理的原则，实践中不可能产生同样的案件。

那最高法的指导性案例有何作用？个人观点，最高法的指导性案例是在确定司法适用的边界。如最高法发布的第八个指导性案例：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案。确立了这样的规则：公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。在该指导性案例中，最高法的裁判确立这样几个边界：一、“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。二、公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。在这样的情况下，下级法院在裁判的过程中若发现裁判的案件与该案件其中之一点相符合，即可以援引该点的理由，从而使各级法院在该要点的认识上达成一致。

再来考虑这样的问题，为何最高法要制定案件裁判的边界？我国的法院上下

级之间虽是监督与被监督关系，但由于我国二审终审制度，导致下级法院做出的裁判在二审中有可能被上一级法院全盘推翻，为保证案件的质量及不发生错案，故下级法院在审判中会请示上级法院，甚至会模仿上级法院的思路，实际上就演变为上级法院已经影响到下级法院法官的裁判。最高法通过发布指导性案例，将典型的案例选取出来作为指导，实际上是规范了法院在裁判中的适用问题。 综上，判例法是要解决法律空白或僵硬的问题，我国的指导性案例是要解决法官在裁判中的边界问题，不涉及法官造法，完全不同于判例法制度。