劳动合同法操作实务之五试用期

1、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题
实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明
试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或
者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式
劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反
法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八
条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期
应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在
劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订
了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当
然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？
2、用人单位只签订单独的试用期合同的问题
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动
者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试
用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为
了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规
定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
3、试用期内是否需缴纳社会保险
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，
劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会
保险费，导致自己的合法权益受到损害。
4、试用期工资如何确定
《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同
岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在
地的最低工资标准。
5、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制
在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？试用期内用人单位可解除劳动合
同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、
严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重
大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作
任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条
第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事
由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工
作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动
合同。
6、试用期内用人单位解除劳动合同的程序
（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的
“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采
用书面形式，并且要求劳动者签收。
（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用
人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠
正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（3）用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动
者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保
险关系转移手续。
7、用人单位违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用
期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以
劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支
付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：
1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限
2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。
3） 用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月
的劳动合同中约定试用期。
4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
8、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题
1）劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定：需提前三天通知；
2）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金
是否有效？ 答案是无效。
3）试用期内劳动者解除劳动合同 是否需赔偿用人单位的培训费用？无需赔
偿。
4）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？无需赔
偿。
【应对策略】
（1）权衡利弊，选择合适的合同期限；
（2）合同中避免超过法定试用期期限；
（3）不约定单独的试用期合同；
（4）录用条件具体化、公示化；
（5）细化岗位说明书；
（6）注意试用期解雇的程序要求。