刑法讲义内容

主要内容

刑法主要研究罪与罚的问题，是司法考试的重点学科，体系庞杂，内容丰富。为了帮助司法考试考生更好地复习备考，我们约请全国著名司法考试辅导名师，结合考试要求及命题特点，对刑法学基本而重要的知识点归纳串讲，口传心授，指点复习要领，讲解应试技巧，以期帮助广大考生提高复习效率与应试能力。 第一讲 刑法概述

一、 刑法基本原则

二、 刑法的空间效力

三、 刑法的时间效力

一、刑法基本原则

（一) 罪刑法定原则

刑法第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

（二）适用法律人人平等原则

刑法第4条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

（三）罪刑相适应原则

刑法第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

【例题】（2000年试卷二第25题）

甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？

A. 聚众淫乱罪       B. 组织淫秽表演罪

C. 寻衅滋事罪       D. 无罪

【答案】 D

二、刑法的空间效力

（一）属地原则

刑法第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。    凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

1. 犯罪地的确认：

（1）行为或结果有一项发生在中国领域的，认为是在中国的犯罪，适用属地原则，确立刑法效力。

（2）在中国的船舶或飞机上犯罪，认为是在中国的犯罪。

（3）未遂犯、共犯犯罪的确认，通常采取扩张立场。

（4）发生在火车、使领馆的犯罪，其犯罪地点应当以该火车、使领馆所在地为准。

2. 属地原则的例外：

（1）享有外交特权和豁免权的外国人。

（2）发生在港澳特区的犯罪。

属人原则

刑法第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

保护原则

刑法第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

（二）普遍管辖原则

刑法第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

对于国际条约规定的犯罪，我国在承担条约义务的范围内行使管辖权。

1. 适用对象：国际犯罪。如：公海上的海盗犯罪、毒品犯罪、劫持民用航空器罪、酷刑、恐怖主义犯罪、战争罪、灭种罪等。

2. 处理原则：或起诉或引渡。

3. 补充作用: 对属地、属人、保护原则的补充。

（三）管辖权冲突及其解决方法

1. 通过司法协助。

2. 保留再次审判权。

刑法第10条 凡是在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

3. 推导: 不承认外国刑事判决对中国具有一事不再理效力。

三、刑法的时间效力

（一）溯及力规定的掌握：从旧兼从轻

刑法第12条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

1. 新旧刑法相同的，适用旧法。

2. 犯罪行为在新法生效前继续到生效后的，适用新法。

3. 连续犯罪至新法生效后，新旧法都认为犯罪的，适用新法。

4. 累犯（前罪发生在生效前的，后罪发生在生效后的，适用新法）。

（二）与罪刑法定原则内容的协调

（三）需要注意的基本知识

1．溯及力只适用于未决犯。

2．司法解释的时间效力。

3．跨法犯罪问题。

4．新旧法规定相同时，适用旧法。

第二讲 犯罪和犯罪构成

一、犯罪概念和基本特征

二、犯罪构成

三、犯罪主观方面

四、犯罪主体

五、犯罪客观要件

一、犯罪概念和基本特征

刑法第13条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

注意：

第13条但书及罪与非罪的界限。

（一）犯罪的“量”（危害程度）的观念

（二）具体犯罪中的“量”（危害程度）的要件

1. 盗窃、诈骗、抢夺、敲诈、哄抢、非法持有使用假币、非法持有毒品等犯罪，要求“数额（或数量）较大”。

2. 寻衅滋事、虐待、遗弃等犯罪，要求“情节（恶劣）严重”。

3. 量的标准的掌握：要注意相关司法解释规定，尤其是对公安、检察机关有关案件立案标准的规定。

二、犯罪构成

犯罪构成是关于犯罪规定的、确定罪的若干要件的总和。

（一）犯罪构成“四要件”说

1. 主体要件。

2. 主观要件。

3. 客体要件。

4. 客观要件。

以上称为犯罪构成“四要件”模式（体系或框架）。

（二）运用

1. 解析法条。

2. 分析案例。

（三）犯罪的两个基本点（原理）和法制原则

1. 两个基本点：

（1）客观上：有行为及危害。

反对惩罚思想、信念（反对“主观归罪”）；反对无谓、无效益的惩罚。人权和功利观念。

（2）主观上：有罪过（包括故意与过失）。

罪过本质：行为人应对造成的损害受到责备、谴责。反对“客观归罪”。

注意：

对两个基本点的应用：

① 没有犯意，不是犯罪。

② 没有行为，不是犯罪。

③ 没有危害，不是犯罪。

表现：

① 法定罪过形式：故意和过失。

② 意外事件、不可抗力，不是犯罪。

③ 故意犯罪，仅对能认识到的行为事实负责。

④ 共犯，仅对有共同故意的犯罪事实负责。

2. 法制原则：

（1）罪刑法定：法无明文规定不为罪、不处罚。

法治社会要求只有当其行为被法律明文规定为犯罪时，才认为是犯罪。

（2）犯罪需具备（法律形式上的）“法定性”要件。

（3）无法律明文规定不为罪，由此推导：

① 犯罪的核心：行为性。

② 犯罪基本特征：

Ａ. 社会危害性。

Ｂ. 刑事违法性。

Ｃ. 应受惩罚性。

③ 犯罪的基本要件：

Ａ. 客观上有行为。

Ｂ. 主观上有犯意。

（4）法律上确定犯罪的形式：

① 总则规定：罪与罚的通用规则。

② 分则规定具体的罪与罚：依据分则构建犯罪论体系。

总则与分则都有规定，优先适用分则（包括定罪与处罚两方面）。

（5）确定（或排除）具体罪与罚的形式：依据具体罪刑条文——罪状 + 法定刑。

由此可以解决许多相关的问题：如罪数问题、共犯问题、预备犯问题、未遂犯问题、教唆犯问题等。 犯罪构成示意图

（１）罪状（中规定的盗窃诈骗等具体行为）

＝被刑法禁止的行为（盗窃、诈骗等具体犯罪的）＝应受惩罚的行为＝犯罪行为

（２）罪状（中规定的盗窃诈骗等具体犯罪要素的总和）

＝（盗窃、诈骗等具体犯罪的）法定犯罪构成

（３）罪状中描述的要素＝犯罪构成要件（或要素）

＝（在中国“四要件”模式中划分为）客体、客观、主体、主观四要件

（４）行为、对象、结果

① 人（甲乙丙丁）实施罪状中描述的行为＝直接触犯刑律的行为

＝该当构成要件的行为＝实行行为＝狭义的犯罪行为

② 人（甲乙丙丁）的行为侵害或影响罪状中描述的对象＝该当构成要件的对象

＝狭义的犯罪对象

③ 人（甲乙丙丁）的行为造成罪状中描述的结果＝该当构成要件的结果

＝狭义的犯罪结果

④ 罪状描述的行为形式＝作为＝作为犯＝立足于禁止规范

⑤ 罪状描述的行为形式＝不作为＝不作为犯＝立足于命令规范

Ａ. 人（甲乙丙丁）的不行为＋不作为犯＝纯正的不作为犯

＝人的行为与构成要件行为形式一致＝普通情况

Ｂ. 人（甲乙丙丁）的不行为＋作为犯＝不纯正不作为犯

＝人的行为与构成要件行为形式不一致＝特殊情况

（５）故意、过失

① 故意的认识因素＝对罪状描述的行为、对象、结果的认知

＝构成要件事实认识

② 故意的意志因素＝对罪状描述的行为、结果的希望或放任

③ 事实认识错误＝对构成要件事实的误认

＝对罪状描述的行为、对象、结果的误认

④ 过失＝对发生构成要件结果应预见没预见或已经预见轻信能避免

＝对罪状描述结果的认识或态度

⑤ 犯罪目的＝希望实现犯罪结果的心态＝希望实现罪状描述结果的心态

Ａ. 一般＝直接故意的意志因素

Ｂ. 特殊＝罪状特别要求的目的＝超出故意的主观要件

（６）犯罪的着手＝开始实施罪状描述的行为＝开始实施该当构成要件的行为

＝着手实行犯罪

（７）犯罪既遂＝完整实现了罪状中描述的事实（要素）＝完整实现构成要件

＝犯罪的完成形态＝犯罪进度的标准形态＝按罪状之后的法定刑（完整）处罚

＝适用某条法定刑处罚的标准状态

（８）犯罪未遂＝着手实行犯罪＝开始实施罪状描述的行为

＝开始构成要件的行为＋意志以外原因

＋没有既遂＝没有完整实现罪状事实＝没有完整实现构成要件＝未完成罪

＝犯罪进度的非标准形态＝按罪状之后的法定刑（打折）处罚

＝适用某条法定刑处罚的非标准状态＝可以比照既遂犯从轻或减轻处罚

（９）犯罪预备＝（主观）为了犯罪＝为了实施罪状行为

＋预备行为＝非实行行为＝非罪状描述的行为＋因为意志以外原因没有着手

＝没有开始实施罪状描述的行为＝没有开始构成要件行为＝没有实行行为

＝没有狭义的犯罪行为

（１０）共同犯罪中

① 实行犯＝实施罪状描述的行为＝实施实行行为＝有狭义犯罪行为

② 帮助犯、教唆犯＝帮助教唆他人实施犯罪行为＝本人没有实施实行行为

＝本人没有实施构成要件罪状行为＝没有实施狭义犯罪行为

③ 所有共同犯罪人都是实行犯的＝简单共犯

④ 除实行犯之外，还有帮助犯或教唆犯的共同犯罪＝复杂共犯

（11）罪数中

人（甲乙丙丁）的一个行为＋触犯一个罪状＝具备一个构成

＝标准一罪

人（甲乙丙丁）的数个行为＋触犯数个罪状＝具备数个构成＝标准数罪

一行为＋在法律中被规定为一罪＝一个构成要件＋人（甲乙丙丁）的一个行为

＝一罪＝理论意义上标准一罪

数行为或数罪＋在法律中被规定为一罪＝一个构成要件

＋人（甲乙丙丁）的数个行为＝一罪＝理论意义上不标准一罪

（12）分则与总则的关系

① 分则具体罪刑条文＝罪状（假定）+法定刑（法律效果）

＝犯罪和处罚的标准情况

② 罪状（中规定的盗窃诈骗等具体行为）＝分则条款直接禁止的行为

＝基本的犯罪构成＝按具体条款处罚的基准状态＝在程度上既遂

＝在行为特征上实行行为（实行犯）＝严格意义或狭义犯罪

③ 总则规定的预备犯＝没有亲自实施罪状行为＝没有该当构成要件行为

＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件＝处罚的特殊形态

＝可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

④ 总则规定的未遂犯＝开始亲自实施罪状行为＝没有完整实现罪状

＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件＝处罚的特殊形态

＝可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

⑤ 总则规定的帮助犯＝没有亲自实施罪状行为＝没有该当构成要件行为

＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件＝通常认定为从犯

＝处罚的特殊形态＝应当从轻、减轻或者免除处罚

⑥ 总则规定的教唆犯＝没有亲自实施罪状行为＝没有该当构成要件行为

＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件

⑦ 对同一事实总则规定与分则规定发生竞合时，分则优先适用，排除总则适用。

A. 在教唆行为上的竞合：指使他人作伪证的行为事实

＝总则教唆他人犯伪证罪＝分则妨害作证罪＝按妨害作证罪定罪处罚

B. 在帮助行为上的竞合：协助组织卖淫的行为事实＝

总则的组织卖淫罪的帮助犯＝分则的协助组织卖淫罪＝按协助组织卖淫罪定罪处罚

C. 在预备行为上的竞合：为组织偷越国境而骗取出境证件的行为事实

＝按总则组织偷越国境罪的预备行为

＝分则骗取出境证件罪＝按照骗取出境证件罪定罪处罚

D. 某行为事实从总则角度看是预备、帮助、教唆、组织行为，但如果被：

分则条文规定为一种犯罪＝罪状行为＝构成要件行为＝实行行为＝狭义的犯罪行为

＝基本构成要件行为＝犯罪和处罚的标准形态

＝排斥适用总则预备、帮助、教唆犯的规定

三、犯罪主观方面

（一）主观方面的基本知识

刑法第16条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

犯罪故意的概念、特征和种类；

过失的概念、内容和种类；

意外事件等。

1. 故意的认定：

刑法第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

（1）认识因素：

① 事实认识：对罪状事实有认识（明知）。

② 价值认识：意识到行为有危害性（被禁止）。

（2）意志因素：希望或放任。

2. 过失的认定：

刑法第15条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

（1）应当预见而没有预见。

（2）已经预见而轻信能够避免。

3. 特殊故意的推定：

从司法操作上考虑，认为这类明知包括“知道”或“应当知道”，但是在理论和实务上仍然坚守罪过责任原则的底线，反对“严格责任”。

4. 直接故意与间接故意的区别：

（1）对结果的态度（意志）：希望还是放任。

（2）认识：

① 直接故意的认识是必然和可能。

② 间接故意是仅认识到可能性，排斥必然认识。例：投毒杀妻，却毒死儿子。

注意：

间接故意通常排斥认识到结果发生的必然性，假如行为人认识到行为“必然”导致某结果发生，仍执意为之，应当认定为是直接故意。

（3）间接故意通常都不追究未遂的责任。

（二）间接故意与过于自信过失的区别

1. 相似点:

（1）都不积极追求（希望）结果的发生。

（2）对结果都有认识。

2. 理论区别：认识程度、态度不同。明知与预见；排斥与容忍、认可。

3. 一般判断情况：对“不发生结果”，有无确信的依据；避免结果的措施。

4. 情理与类型判断：

（1）在犯罪过程中或有犯罪恶意。例：在犯罪过程中或有犯罪恶意，明知另一结果而造成的，属于间接故意。

（2）在日常生活工作过程中，预见而轻信的，属于过于自信的过失。

（3）特殊情况（突发偶然情况下）：轻信与放任。例：猎物旁站一人，射猎物时射中人。

【例题】（2003年试卷二第1题）

养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？

A. 直接故意           B. 间接故意

C. 过于自信的过失     D. 疏忽大意的过失

【答案】 B

（三）过于自信过失与疏忽大意过失的区别

在于对结果有无预见：

事先对结果没有认识的过失，是疏忽大意的过失，即“无认识的过失”。

事先有认识的，是过于自信的过失，即“有认识的过失”。

（四）过失与意外事件的区别

表面上：是否应当预见。

实质上：是否具有“罪过”。罪过实质：对造成损害应受到责备，有过错。

特定领域的判断：

1. 一般：行为人是否违反法律、规章或者习惯（客观标准）。例：交通事故；重大责任事故；医疗事故。

2. 特殊: 结合预见能力（主观标准）当一个人的行为超出了法律规定的限度，则可视情况认定其主观上具有过失，否则应为意外事件。

【例题】

甲为一个60多岁老眼昏花的老人，在女婿家小住。一日见女婿从床下摸出一酒瓶，喝了一口。女婿说，这是药酒，治腰痛。又一日，村里另一老妇串门，抱怨腰痛。甲主动说，女婿有药酒，不妨一试。便从女婿床下摸出酒瓶，倒出给老妇喝下，造成死亡结果。原来女婿喝完瓶中药酒后，把瓶装农药用。

【答案】

本案的情形，认为是意外事件较为合理。

（五）犯罪目的

1. 目的的功能：

通常，目的是直接故意的主要内容；分则中某些罪的构成要件要求行为人主观上必须具有特定目的，否则不构成该罪。

刑法第363条 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2. “目的犯”的目的与故意的区别：

故意的认识内容与客观要件一致，而目的犯的目的则超出客观要件的范围。

（六）认识错误

1. 法律认识错误。

（1）概念：行为人对自己的行为是否被刑法所禁止(违反刑法)发生了误解。

（2）种类：

① 假想无罪（法律规定该行为是犯罪而自认为不是犯罪）。

② 假想有罪（法律没有规定该行为是犯罪而自认为是犯罪）。

③ 误解处罚（对法律规定的处罚有误解）。

（3）处理原则：一般认为不知法律不是辩解的理由，因此对法律的误解原则上不排除承担故意罪责，但是可以酌情减轻罪责。

2. 事实认识错误。

（1）概念：行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。

（2）种类：

① 对象错误：同类对象错误（法律性质相同）；不同类对象错误（客体错误，法律性质不同，不排除未遂的责任），“法定符合”说。

注意：

对对象属性的误认；打击错误（既遂犯处理）。

② 手段或方法错误。

③ 客体错误：指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不一致，而且在法律性质上也不一致。

④ 行为性质错误：

A. 假想防卫。解决的结论是：

第一，不认为是正当防卫。

第二，不认为是故意犯罪。

第三，判断有无过失。有过失的，是过失犯罪；没有过失的，是意外事件。

B. 假想避险。

⑤ 因果关系的错误。

（3）犯罪中的错误与生活中的错误：

如果行为人本无犯罪意图，在日常生活工作中因“认识错误”而导致危害结果的，不成立故意犯罪；需判断其有无过失，如果有过失，可成立过失犯罪；如果是由于不可预见的原因引起的，属于意外事件，无罪。

【例题】（2002年试卷二第50题）

黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度?

A. 间接故意                B. 过于自信的过失

C.疏忽大意的过失           D. 意外事件

【答案】 BCD

（七）罪责的原理

1. 客观上有损害，应受责备。

2. 罪过形式：故意、过失。

3. 犯罪主体资格：刑事责任年龄、刑事责任能力。

4. 主观罪过责任原则（过错责任原则）。

四、犯罪主体

（一）刑事责任年龄，尤其是相对刑事责任年龄的规定

刑法第17条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

1.八种性质的“行为”应负刑事责任，不限于罪名。绑架杀害人质的、拐卖故意杀害被拐卖人死亡的。

2. 准确掌握。如贩卖毒品行为应负刑事责任；而其他制造、运输毒品的行为未作特殊规定。

3.责任年龄计算。

4.跨年段责任：只能对达到刑事责任年龄后的行为追究刑事责任。

（二）刑事责任能力

1. 辨认和控制能力。

刑法第18条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。    间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

刑法第19条 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

2. 判断标准。

双重标准说：

（1） 生理（医学）标准：精神病。

（2）心理学标准：完全丧失辨认、控制能力。

注意：

确定行为人刑事责任能力应当以行为人当时的精神状态和心理状态为基准（同时性原则或主客观相统一原则）。

3. 刑法对特定人刑事责任能力的规定。

4. 保安处分：强制教养、医疗。

（三）特殊主体

特殊主体，是指除了具有犯罪主体所要求的一般成立条件（责任年龄、能力）外，法律还要求其他条件的主体。

特殊主体广义理解，包括：身份、国籍、身体状况、法律地位、性别等。如：贪污罪、背叛国家罪、传播性病罪、强奸罪、伪证罪、脱逃罪等就属于特殊主体的犯罪。

注意：

特殊主体是针对单个人实行犯罪而言的。如果没有特定身份的人与有特定身份的人共同犯罪，可以构成特殊主体的共犯。如：内外（非国家工作人员）勾结共同贪污的，以共犯论。妇女帮助男人强奸的，可以构成强奸罪（共犯） 。

（四）单位犯罪主体

刑法第30条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

刑法第31条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

1. 单位犯罪的特点：

（1）整体性，不适用共同犯罪的规定。

（2）双罚制，单位和责任人都受罚；但个别时有单罚的情况，只处罚责任人而不处罚单位。

（3）单位犯罪中责任人的认定。

2. 单位犯罪与自然人犯罪的界限：

（1）合格的单位。

（2）为了单位的利益（非个人利益）。

注意：

盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

3. 应当以个人犯罪论处的4种情况（即依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚）：

（1）无法人资格的私营、合伙企业犯罪的。

（2）公司、企业、事业单位设立后，专门以实施犯罪为主要活动的。

（3）个人为进行违法犯罪活动而设立的单位。

（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

五、犯罪客观要件

（一）危害行为

危害行为是一种有意的行为。

1. 无意识举动不是行为。如：梦游、错乱、不可抗力等。

2. 思想不是行为。

3. 言论是行为。

（二）危害结果的种类

1. 构成要件的结果与非构成要件的结果。

2. 物质性的结果与非物质性的结果。

3. 直接结果与间接结果。

（三）不作为犯的要件和义务来源

1. 要件：

（１）有义务。

（２）有能力。

（３）有危害。

2. 义务来源：

（1）法律上的明文规定。

（2）职务上、业务上的要求。

（3）法律地位或法律行为所产生的义务。

（4）因为先前行为而产生的义务。

注意：

义务的来源可能是多元的。

（四）不作为

不作为：当为而不为。

不作为犯并非没有积极行为，而是没有法律要求或者禁止的积极行为。

（五）纯正不作为犯与不纯正不作为犯

纯正不作为犯：行为人构成了法律上以不作为为内容的犯罪（法定行为形式是不作为的犯罪）。如：遗弃罪；第376条战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，战时拒绝、逃避服役罪；第429条拒不救援友邻部队罪；第444条遗弃伤病军人罪等。

不纯正不作为犯：行为人以消极行为构成了法律上以作为为内容的犯罪。如：故意杀人罪、故意伤害罪等。 注意：

需要某些积极行为才能成立的不作为犯罪，如：偷税罪；拒不执行判决、裁定罪等。

（六）因果关系的特点、地位、特殊形式

1. 特点：客观性。判断因果关系的有无，与行为人主观能否预见无关。

2. 地位：负刑事责任的客观基础，即是让行为人因其行为而对该结果负刑事责任的客观基础，对结果是否应当负刑事责任，还要考虑主观要件（有无故意、过失）以及主体资格（责任年龄、责任能力）。 注意：

因果关系是客观的，责任是主观的。

3. 因果关系的特异现象：

（１）在特定条件下行为导致结果。

（２）行为与被害人行为相遇导致结果。

（３）两行为相接导致结果。

（４）数行为共同作用导致危害结果。

4. 无因果关系的情况：

（１）无直接造成结果可能的行为。

（２）介入无关因素（中断）。

5. 因果关系学说简介：

（1）必然说。

（2）偶然说。

【例题】（2003试卷二第41题）

下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？

A. 甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，１５分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出５分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间没有因果关系

B. 乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了７刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系

C. 丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系

D. 丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂

【答案】 ABCD

第三讲 排除犯罪性行为

一、不认为正当防卫的情况

二、防卫过当

三、防卫过当的责任

四、无过当防卫

五、正当防卫与紧急避险的区别

六、其他排除犯罪性的行为

一、不认为正当防卫的情况

刑法第20条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

1. 假想防卫。

假想防卫的效果：

（1）一般不认为是故意犯罪。

（2）也不成立正当防卫。

（3）如果有过失的，成立过失犯罪；如果没有过失的，认为是意外事件，不构成犯罪。

2. 事后防卫。

（1）虽然遭受不法侵害，但不法侵害已经结束，防卫人继续加害不法侵害人的行为，称为事后防卫。

（2）事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定减轻情节。

【例题】（2003年试卷二第12题）

张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？

A. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

B. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当

C. 张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

D. 张某和甲的行为均构成故意杀人罪

【答案】A

3. 防卫挑拨与互相斗殴。

这两种情况由于成立要件的缺失（主要是不具有防卫的正当目的与意图），所以不被我国刑法承认为正当防卫。

4. 偶然防卫。

这种情况由于不具有防卫的意图，因而也不成立正当防卫。

注意：

不管是保护本人的合法权益、还是非本人的合法权益，都可成立正当防卫；防卫人的身份不影响正当防卫的成立。

二、防卫过当

防卫过当，是指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

1. 防卫过当成立的前提条件，是行为必须具有防卫性质：

（1）有不法侵害。

（2）不法侵害正在进行。

（3）针对不法侵害实施的行为。

（4）具有防卫的意图。

2. 防卫过当的构成要件：

（1）防卫明显超过必要限度。

（2）造成重大损害结果。

3. 正当防卫与防卫过当的区别。

三、防卫过当的责任

1. 一般为过失犯罪，但不排除故意犯罪。

2. “防卫过当”本身不是一个罪名，而是要根据所触犯的分则中具体规定的罪名来定相应的罪

四、无过当防卫

刑法第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

注意：

只包含“强度”过当的情形，不包括“时间”过当。

五、正当防卫与紧急避险的区别

刑法第21条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

1．正当防卫针对的对象是不法侵害人的侵害，而紧急避险针对的对象是危险，包括为躲避不法侵害而损害第三人利益。

2．正当防卫是对不法侵害人造成的损害问题，而紧急避险是对合法第三人的损害，这是他们之间区别的关键。

例如：

甲遭到乙的追杀，情急之下抢取过路妇女的摩托车，骑着就跑，使过路妇女的权益遭到损害，就属于避险范围的问题。

六、其他排除犯罪性的行为

1. 职务行为。

2. 执行上级命令的行为。（合法合理）

3. 自救行为。

4. 被害人承诺的行为等。

第四讲 犯罪形态

一、既遂的概念和类型

二、未遂犯与预备犯的区别

三、实行行为与预备行为的区别

四、常见罪的"着手"与"既遂"

五、犯罪未遂的种类

六、中止犯与预备犯、犯罪未遂的区别

七、中止犯的时间性

八、中止犯的客观性、有效性

九、未完成罪的责任

一、既遂的概念和类型

（一）概念

犯罪既遂是刑法分则所规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照分则条文规定的法定刑(法律后果)进行处罚的标准形态。

犯罪既遂，指行为人的行为实现了刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成事实。

例如：

张三要杀李四且将李四杀死，就完全实现了“故意杀人且已将人杀死”这一法定犯罪构成事实，把张三杀人的事实与法定的杀人罪构成“对号入座”，就应判定张三故意杀人罪既遂。

注意：

既遂本质上是刑法的分则问题，掌握的方法是因罪而异，个案处理。

（二）既遂的种类

1. 结果犯。

行为必须已造成法定的危害后果，才是该罪的犯罪既遂(结果犯)。

例如：

刑法第232条规定的故意杀人罪，仅有杀人的行为尚不足以成立该罪的既遂，必须有杀人行为且致人死亡才能成立该罪的既遂。

注意：

故意伤害罪、故意毁坏财物罪、盗窃罪、扰乱社会秩序罪等属于结果犯。

2. 危险犯。

只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂(危险犯)。

例如：

刑法第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具有发生倾覆、毁坏危险的，即使尚未造成“倾覆、毁坏”的严重后果，也成立该罪的既遂。

放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏电力设备罪等也是危险犯。

注意：

危险犯与结果加重犯的联系；危险犯的未遂与既遂。

3. 行为犯。

只要实行了某种犯罪行为，就是该罪的既遂(行为犯)。

例如：

刑法第238条规定的非法剥夺人身自由罪，只要有非法剥夺他人自由的行为，就是该罪的既遂。诬告陷害罪、刑讯逼供罪、煽动分裂国家罪等也是行为犯。

注意：

由于刑法规定的犯罪既遂形态有以上三种类型，因此，必须根据刑法分则的具体规定，来把握犯罪的既遂与未遂。

【例题】（2002年试卷二第42题）

陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2300元的戒指，握在手中。然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的?

A. 陈某的盗窃行为已经既遂

B. 陈某的盗窃行为属于未遂

C. 陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为

D. 陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为

【答案】AD

如关于判断盗窃罪的既遂与未遂，存在两种学说：

（1）失控说。

（2）损失说。

注意：

杀人罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、绑架罪、非法拘禁罪等常见罪既遂判断标准的把握。

二、未遂犯与预备犯的区别

刑法第22条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

刑法第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

1．要点：

在一个时间的点上，在于是否“着手” 实行犯罪。

如果已着手，因为意志以外原因未得逞的，是未遂犯；

进行犯罪准备，因为意志以外原因尚未着手的，是预备犯。

“着手”就是开始实行犯罪的意思，开始实行犯罪的含义是开始实行行为。

“着手”是一个法律概念，指的是开始刑法分则条文规定的犯罪行为，也就是开始某一个罪的实行行为。 例如：

刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的……”是抢劫罪。当行为人开始实行上述暴力、胁迫劫取财物之行为时，就认为“已着手实行犯罪”。

2．是否已“着手”实行犯罪，是犯罪未遂与预备犯区别的根本标志。

（1）预备犯是“准备实行犯罪”，由于遭到意志以外原因的阻止，未能开始实行犯罪。

（2）犯罪未遂在时间上是“已开始实行犯罪”。

正确区别是“准备实行犯罪”还是“开始实行犯罪”，对正确认定预备犯还是犯罪未遂十分关键。

注意：

“着手”问题也是因罪而异，把握常见罪的未遂犯与预备犯的区别。

三、实行行为与预备行为的区别

在于是否是刑法分则条文直接规定（禁止、处罚）的行为。

（一）实行行为

1. 形式上：行为人实施的被刑法分则禁止的某种犯罪行为。

2. 实质标准：直接侵害客体的行为。

（二）预备行为

总则扩大规定的行为，不直接侵害客体的行为：

1. 准备犯罪工具。

2. 制造犯罪条件等。

四、常见罪的“着手”（实行行为的开始）与“既遂”（犯罪完成）

掌握要领：

1. 因罪而异。

2. 结合经验。

五、犯罪未遂的种类

1. 根据犯罪行为是否实行终了，划分为：

（1）实行终了的未遂。

（2）未实行终了的未遂。

2. 根据犯罪行为是否存在既遂可能，划分为：

（1）能犯未遂。

（2）不能犯未遂。

了解关于不能犯的争议。

注意：

愚昧犯、迷信犯与不能犯未遂的区别。前者属于常识错误，而不能犯未遂是具体操作错误。

六、中止犯与预备犯、犯罪未遂的区别——是否具有自动性

刑法第24条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。    对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

（一）自动性

自动性是犯罪中止的本质特征，也是它与预备犯、犯罪未遂区别的标志。在把握自动性时尤其要注意：

1. 自动中止犯罪不必一律达到真诚悔悟的程度。

（1）因为受到第三人劝说、被害人哀求而停止犯罪的，通常可以认为是自动的。

（2）因为害怕而停止犯罪的，认为是自动的。

（3）因为严重的生理、心理缺陷而使犯罪进行不下去的，通常认为是意志以外的原因。

2. 在犯罪实际上不可能进行到底而犯罪人自认为能够把犯罪进行到底的情况下，犯罪人自动停止犯罪，或者自动防止犯罪结果发生的，可以成立犯罪中止。

3. 在犯罪实际上能够进行到底而犯罪人自认为遭遇客观障碍不可能进行到底的情况下，犯罪人撤离犯罪，不成立犯罪中止。

【例题】（2003年试卷二第2题）

甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形？

A. 实行终了的犯罪未遂

B. 预备阶段的犯罪中止

C. 未实行终了的犯罪未遂

D.实行阶段的犯罪中止

【答案】 D

（二）被动性

1. 严重生理、心理缺陷。

2. 错误、错觉、幻觉。

七、中止犯的时间性

1. 犯罪过程中（包括预备和实行过程）。

2. 危险犯既遂后（加重）结果发生前有效防止结果发生的，具有时间性。

3. 自动放弃可重复加害行为的，可成立中止，但犯罪过程结束归于未遂的，通常以未遂犯论。

八、中止犯的客观性、有效性

1. 在通常情况下，行为人自动放弃在预备或实行的犯罪就具备客观有效性。

2. 在犯罪行为实行终了，犯罪结果将要发生的特定场合，行为人采取积极行动实际阻止犯罪结果发生，才能具备客观有效性。

九、未完成罪的责任

1. 预备犯、未遂犯：

比照“既遂犯”处罚。

刑法第22条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

刑法第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2. “可以”从轻、减轻（免除）处罚：

“得减主义”而非“必减主义”。

3. 中止犯的处罚：

没有造成损害的，应当免除；造成损害的，应当减轻。

“损害”：既遂结果之外的损害。

第五讲 共犯

一、共犯的构成条件

二、不构成共犯的几种情况

三、共同犯罪人的种类和责任

四、教唆犯的特点和责任

五、共犯形式

六、共犯与形态

一、共犯的构成条件

刑法第25条第1款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

1. 两人以上。

2. 共同行为: 实行、帮助、教唆、组织、共谋。

3. 共同故意:

1.（犯罪性质）内容相同。

2. 意思联络。

二、不构成共犯的几种情况

1. 过失。

二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；“过失无共犯”。

2. 间接正犯。

间接正犯，是指把他人的行为当工具利用的情况。

主要有两种情形：

（1）利用未成年人实施其犯罪行为。

（2）利用不知情者实施其犯罪行为。

3. 事先无通谋的窝藏、包庇行为、窝赃、销赃行为。

4. 过限行为。

过限行为，是指在共同犯罪中，有人的行为超出了共同犯罪的范围，超出共同犯罪的行为即是过限行为。 过限行为应注意三个问题：

（1）在共同实施盗窃、诈骗、抢夺的过程中，其中一人实施了暴力行为转化为抢劫的情况，如果事先无通谋，其他人不转化为抢劫。

（2）在共同故意伤害他人的过程中，有人对被害人实施了杀害行为，还有在寻衅滋事过程中致人死亡的，实施故意伤害致死行为的人构成故意伤害罪，其他人构成寻衅滋事罪。

（3）在教唆、帮助行为中的实行过限。

5. 同时犯。

二人以上同时同地侵害同一对象，但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共犯。

6. 故意内容不同。

注意：

片面共犯问题。 （承认片面共犯，作为从犯处理）

三、共同犯罪人的种类和责任

刑法第26条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

刑法第27条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

刑法第28条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

刑法第29条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

刑法第97条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

1. 种类：

（1）主犯分为三种：集团犯罪的首要分子；聚众犯罪的首要分子；其他起主要作用的犯罪分子。

（2）从犯分为二种：次要作用实行犯；辅助作用帮助犯。

（3）胁从犯一种：受暴力胁迫参加犯罪。

（4）教唆犯。

2. 共犯人的责任：

（1）主犯。集团犯罪的首要分子对集团所犯罪行承担全部责任，其他主犯按照所参与的组织指挥的全部罪行处罚。

（2）从犯。从轻、减轻或者免除处罚。

注意：

处罚原则是：一部行为，全部责任。

四、教唆犯的特点和责任

1. 特点：

唆使他人犯罪，本人无实行行为。

2. 教唆犯的责任：

（1）被教唆人犯被教唆罪的，按共犯处罚，主、从视作用而定。包括：“教唆既遂”、“教唆未遂”。

（2）被教唆人没有犯被教唆罪的，教唆犯独自构成犯罪：可以从轻、减轻处罚。包括“未遂教唆”、“失败教唆”。

（3）教唆不满18周岁人犯罪的，从重处罚。

3. 罪名。

按照所教唆的犯罪确定罪名。如果教唆他人犯盗窃罪，则认定为盗窃罪，等等。

4. 分则特别规定的教唆性质犯罪问题。

法律专门把某种具有教唆形式的行为直接规定为犯罪的，直接按照有关规定定罪处罚，不按教唆犯认定处罚。如：策动、勾引军警人员叛乱暴乱、煽动颠覆政府、教唆吸毒、引诱卖淫、指使他人伪证等。

五、共犯形式

1. 必要共犯与任意共犯。

必要共犯，是指刑法分则中规定的必须由两人以上才能构成的犯罪。如组织越狱罪、聚众斗殴罪等。 任意共犯，是指刑法分则中规定的一人能单独实施的犯罪，而由两人以上共同实施该种犯罪的共同犯罪。

2. 承继的共犯：事先无通谋的共犯与事先通谋的共犯。

事先无通谋的共同犯罪，指各共同犯罪人的共同故意在着手实行过程中才形成的共同犯罪。

事先通谋的共同犯罪，指各共同犯罪人在着手实行犯罪前就已经形成共同故意的共同犯罪。

3. 犯罪集团。

犯罪集团是指三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织。

犯罪集团具有以下特征：

（1）人数较多，重要成员固定或基本固定；

（2）经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；

（3）有明显的首要分子；

（4）有预谋地实行犯罪活动；

（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。

犯罪集团分为：

（1）一般犯罪集团。

（2）特种犯罪集团。

六、共犯与形态（未遂、预备、中止）

1. 一般情况：

（1）简单共犯（共同实行）：取共同实行最高进程形态（全部责任）。

（2）复杂共犯（帮助、教唆）依从于实行犯（被教唆、帮助人）进程形态：

① 实行犯既遂，全体既遂。

② 实行犯未遂，全体未遂。

③（预定的）实行犯预备，全体预备，但对教唆犯仍适用“可以从轻、减轻处罚的规定”。

2. 特殊情况：

共犯步调不一致的情况：

（1）中途退出及单独成立中止的条件：有效性。

① 在共同实行的情况下，有效阻止了犯罪，使犯罪没有既遂。

② 在教唆、帮助的情况下，应当撤回自己的教唆、帮助。否则，不能单独成立中止。

（2）中止效力仅及于中止者本人。

① 简单共犯：共同实行（预备）中部分共犯中止的，其他实行犯视情况认定为未遂（或者预备）。    ② 复杂共犯：实行犯“着手”以后单独中止的，教唆、帮助犯未遂；实行犯预备过程中单独中止的，教唆、帮助犯是预备犯。

③ 帮助犯、教唆犯单独中止的，被帮助、被教唆人是未遂或预备犯。

第六讲 罪数形态

一、一般规则

二、貌似数罪或实际数罪但不并罚的情况

三、法律上的特别规定

一、一般规则

1. 罪数标准：构成要件说。

2. 处罚原则：一罪一罚，数罪并罚。

二、貌似数罪或实际数罪但不并罚的情况

1. 实质一罪（一行为犯一罪）。

（1）继续犯。

继续犯，是指犯罪行为侵害法益的同时犯罪既遂，在侵害法益的状态继续期间，犯罪行为仍在继续，没有终了。

继续犯的特点：犯罪既遂后，如果不法状态不消除，则犯罪行为仍在持续中。

常见的继续犯：

① 侵犯自由的犯罪。

② 不作为犯罪。

③ 持有型犯罪。

（2）想象竞合犯。

想象竞合犯，是指行为人实施一个犯罪行为，同时在表面上触犯数个罪名的情况。

处罚原则：从一重罪处罚。

（3）结果加重犯。

结果加重犯，是指行为人的行为具备了基本的犯罪构成，或者说实施了一个基本的犯罪行为，该行为同时又造成一个作为加重法定刑的结果。

2. 法定的一罪（数行为法定为一罪）。

（1）惯犯。

（2）结合犯。

3. 处断的一罪。

处断的一罪，是指数行为犯数罪按一罪定罪处罚的情况。

（1）连续犯。

连续犯，是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。 连续犯的特征：

① 连续实施数个犯罪行为。

② 数个犯罪行为具有连续性。

③ 数个犯罪行为出于同一或概括的故意。

④ 数个犯罪行为触犯相同罪名。

（2）牵连犯。

牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者手段行为又触犯其他罪名的情况。 牵连犯的特征：

① 有两个以上的犯罪行为。

② 触犯了两个以上不同的罪名。

③ 所触犯的两个以上犯罪之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。

牵连犯的两种情况：

① 手段行为与目的行为的牵连。

② 结果行为与原因行为的牵连。

对牵连犯的处理原则：

① 择一重罪处罚。

② 特殊情况数罪并罚。

（3）吸收犯。

吸收犯，是指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段（组成部分）或当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情况。

吸收犯的特征：

① 数行为。

② 犯数罪。

③ 犯不同种数罪。

④ 其中的一行为吸收其他行为。

⑤ 属于实际的数罪、处断的一罪。

吸收犯的类型：

（1）吸收必经阶段的行为。一行为是另一行为的必经过程，如：（入室）杀人吸收非法侵入住宅。

（2）吸收当然结果的行为。如：非法制造枪支吸收非法持有枪支。

4. 法条竞合犯。

一行为触犯数法条。

5. 几个界限问题：

（1）牵连犯与想象竞合犯的区别：要点是行为数量不同。同时触犯数罪，而是明显有间隔的，大约是数行为。

（2）牵连犯与连续犯的区别：要点在于是否同种数罪。

（3）牵连犯与吸收犯的区别。

（4）想象竞合犯与法条竞合犯的区别。

三、法律上的特别规定

原则：法律有特别规定的依照其规定。

第七讲 刑罚论

1. 刑罚目的：

一般预防和特殊预防；报应主义 。

2. 不能适用死刑的对象：

犯罪时不满18周岁的人、审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

3. 死缓核准执行死刑的条件：

是否故意犯罪（注意不包括过失犯罪）。

4. 财产刑的适用：

可以单处罚金的情况。

5. 累犯的种类和成立的条件。

6. 缓刑撤销的条件：

在考验期内：

（1）犯新罪。

（2）发现漏罪。

（3）有违法、违规行为情节严重的。如果撤销缓刑，经过的考验时间不能折抵刑期。

7. 自首与坦白的区别。

8. 重大立功与一般立功的区别。

9. 自首与立功的区别。

10. 适用数罪并罚的三种情况：

(1)判决宣告前的数罪并罚。

刑法第69条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

(2) 刑罚执行中发现“漏罪”的并罚。

刑法第70条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有

判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

(3) 刑罚执行中犯“新罪”的并罚。

刑法第71条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

11. 判决宣告前的数罪并罚与刑罚执行中发现“漏罪”、犯“新罪”并罚的区别：

有无“已执行刑期”需要扣除（减去）。

12. 刑罚执行中发现“漏罪”与犯“新罪”并罚的区别：减去“已经执行刑期”的次序不同：

漏罪——先并后减；新罪——先减后并。

13. 先并后减与先减后并的差别：

实际合并起刑点较高；实际执行刑期可能超过法定限制（有期徒刑不超过20年等）。

14. 原判决为“合并刑”的并罚：

“执行刑”说，与宣告前的数罪并罚有差别。“漏罪”并罚场合，如采取“宣告刑”说，效果相同。

15. 后罪为漏罪和新罪的并罚：

先漏罪：与原判决刑期先并；后新罪：减去已执行的刑期再与新罪刑期合并。

16. 减刑的条件：

可以减刑的条件：

（1）悔改表现。

（2）立功表现。

应当减刑的条件：重大立功表现。

刑法第78条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：

（一）阻止他人重大犯罪活动的；

（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；

（三）有发明创造或者重大技术革新的；

（四）在日常生产、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；

（六）对国家和社会有其他重大贡献的。

减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。

缓刑犯的减刑：对宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以予以减刑，同时相应的缩减其缓刑考验期限。

无期徒刑减刑限度的起始时间：被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行的刑期不能少于10年，其起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。

17. 适用假释和撤销假释的条件:

（1）禁止假释对象：累犯；因暴力性犯罪被判10年以上徒刑。

（2）适用假释的时间条件：对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。

（3）撤销假释的条件（类似缓刑的撤销）：在考验期内犯新罪，发现漏罪，有违法、违规行为；经过的考验期不能抵刑期，无期假释撤销，执行原判无期徒刑。

假释缓刑考验期内犯新罪的，无论何时发现，只要新罪没有过追诉时效，撤销缓刑、假释。

“考验期满之日”，仍属在考验期内，以当日24时为界。同理，“刑满释放之日”，仍属刑罚执行期间，以释放为准。

18. 追诉时效的期限:

刑法第87条 犯罪经过下列期限不再追诉：

（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

注意:

（1）法定最高刑的理解。

（2）不满5年、不满10年不包括5年、10年本数。

19. 追诉时效的中断与延长制度。

20. 时间问题：

责任年龄、溯及力、累犯、追诉时效、缓刑假释。

第八讲 罪刑各论

1、常见罪：

（1）侵犯人身权的犯罪。

（2）侵犯财产权的犯罪。

2、常见罪的认定：

（1）故意伤害罪的认定：注意与故意杀人罪的区别：故意内容不同。

（2）强奸罪的认定。

（3）绑架罪的认定：与非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪的区别：目的不同。

（4）抢劫罪的认定：“转化”抢劫罪；携带凶器抢夺；加重抢劫；结果加重犯与数罪；与抢夺罪、敲诈勒索罪、绑架罪区别。

（5）盗窃罪的认定。

（6）诈骗罪的认定：

① 与具体诈骗罪的区别。

② 与经济犯罪中欺诈犯罪的区别。

③ 与敲诈勒索罪的区别。

④ 与使用欺诈手段犯罪的区别。

（7）侵占罪的认定：与盗窃罪、职务侵占罪的区别。

（8）故意毁坏财物罪与非法经营罪、公共安全方面犯罪的认定。

（9）贪污罪的认定：

① 与职务侵占罪的区别：主体不同。

② 与盗窃罪、诈骗罪的区别：是否利用职务便利。

（10）挪用公款罪的认定：挪用公款归个人使用的理解，立法解释；与贪污罪的区别：目的、对象不同；与挪用资金罪的区别：主体不同。

（11）受贿罪认定：与公司企业人员受贿罪区别：主体不同。

（12）① 放火、爆炸、投毒罪；破坏交通工具罪、破坏交通设施罪；破坏电力设备罪、破坏广播电视、公用电信设施罪；② 放火、投毒、爆炸罪与伤害、杀人罪的区别：是否足以危害公共安全。

（13）涉枪案件的认定。

（14）重大责任事故罪等与生活过失的界限。

（15）交通肇事罪结果加重犯：逃逸致人死亡。

（16）妨害公务罪。

（17）窝藏包庇罪的认定。

（18）窝藏、转移、运输、销售赃物罪的认定。与财产罪共犯的区别；与收购盗伐、滥伐林木罪的界限。

（19）渎职罪的主体范围：立法解释。

（20）其他需掌握的罪名。