律师执业中民商法实务思考(2015)Word

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　　律师执业中的 民商法实务思考湖南崇民律师事务所 李德文

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　　威尔曼关于律师职业素养的描述①律师需要有出众的天赋；②逻辑思考的 习惯③对广泛常识的清晰把握；④无穷的 耐心和自制力；⑤通过直觉而透视人心的 能力；⑥从表情判断个性进而觉察动机的 能力；⑦精确有力的行为特点；⑧对于与 案件相关知识的精湛理解；⑨极度的谨慎 ；⑩这是最重要的——质证过程中敏锐地 揭露证词弱点的能力。

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　　案情介绍：

　　原告李某因借款纠纷一案，到长沙市青山区法院起诉状被 告张某，被告张某于2013年8月5日收到长沙市青山区法院 (2013)青山初字第1091号民事诉状副本。 原告李某在诉状中诉称：自己与被告张某本来是多年的好 友，看在朋友的份上，应被告张某之求，分别于2008年12 月11日、2009年3月22日和2010年12月12日三次向被告 张某出借支付人民币各10万元，共计30万元。均是有凭有 据的事实。后来因为自己经济上出现了一些困难，就多次 向被告张某要求还款，可是被告张某以种种借口不予偿还 ，逼得自己只好于2013年1月1日从邮局寄发《催款函》快 递件，未果。为此向法院诉请判处被告张某应当偿还借款 30万元及其利息(按口头协议月息3分计算),并且承担 本案的诉讼费用。被告张某应诉辩称：被告张某个人从来

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　　没有向原告借款。原告李某诉状中所列款项问题均与被告 张某个人无关。原告李某所列的款项问题应当向长力建筑 工程队提出。加之原告李某发出的《催款函》,被告张某 本人没有亲自签收。被告张某认为原告李某的诉讼已经过 时效。因此，被告张某请求法院认定原告李某的诉求不能 成立，被告张某不承担法律上的责任和义务。 案例附件二 证据及其他附件材料： 一、原告李某所列自己出具的证据材料： 1、2008年12月11日10万元，张某亲笔写的借条：“今借 到李某人民币10万元整(人民币壹拾万元整),借款人： 长力建筑工程队财务总监张某”;以及该笔10万元的银行 转账单。 2、2009年3月22日10万元，张某亲笔写的收条：“今收到 李某人民币10万元整(人民币壹拾万元整),收款人：长 力建筑工程队财务总监张某。”

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　　3、2010年12月12日10万元，被告张某2010年12月12日发 给李某的手机短信下载，内容：“李某，请你以我的名义 即日支付给xx钢材店材料款10万元，尔后由我来处理你的 该账务问题”;以及该笔10万元款项的银行账单。 4、证人熊某(被告张某和原告李某的熟人)的证言一份： 证人曾经在2008年底与原告李某和被告张某一起喝茶时， 听说过二人关于借款的事，也知道

　　当时口头约定的月息为3 分。 5、原告李某出示了在自己手机上于2012年12月30日和 2013年元旦向被告张某发出短信说自己有经济困难，请被 告张某处理所借付的款项问题。 6、2013年1月1日，原告李某向张某的住所地送达书面《 催款函》一份的邮件联和催款函的同底文件：其催促被告 张某偿还借款30万元及其利息，否则将依法诉讼。

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　　二、被告张某所列自己出具的证据材料： 1、证人孙某(被告张某和原告李某的熟人)的证言录音资 料一份： 证明原告李某与被告张某在2009年1月期间，几次在证人在 场的场合相互提及和一同参加长力建筑工程队发展的谈话情 况。 2、被告张某于2010年12月15日发给原告李某的手机短信下 载，告诉了原告李某将其2010年12月12日代付的10万元钢 材款，长力建筑工程队账务已经处理为原告李某的增股额与 保证金。 三、其他相关情况附件材料： 1、法院庭前调查工商，得知长力建筑工程队在工商部门登 记注册为合伙组织。被告张某为主要成员之一。合伙登记中 没有原告李某的名字和被告张某的其他情况。 2、法院庭前调查还得知，长力建筑工程队数年没有进行年 检受到过工商的处罚。且该合伙已于2012年12月底因为内 部矛盾事实上已经散伙，在其他法院也有与长力建筑工程

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　　队产生的纠纷诉讼。 3、法院庭前查明，2013年1月1日， 原告李某向张某的住所地送达书面《催款函》一份的邮件 联上的签收人系与被告张某同住处的被告张某的亲生父亲 (62岁，体神正常)。 4、法庭调查得知，关于原告李某所列30万元款项，在被 告所在的长力建筑工程队财务账上有记载。 5、法庭庭前调解时，被告张某出具了复印材料一份。该 复印材料系原告李某于2009年5月1日自行书写的收条。内 容为：“2009年5月1日收到张某给的2008年12月11日10 万元的利益款15000元，减去往日打牌所欠20000元，实 际还欠5000元。”该复印材料单没有当事人的签名。被告 张某在法庭调解时建议法庭督促原告李某予以补偿。 说明： 本案例中例举的证据和相关材料，不考究其真实性，可以 考虑其系统性和关联性。

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　　证据收集和质证技巧

　　1、有利性、关联性。 2、全面，全面中要有悟性。即要对案件有一个合理预判 ，情景演绎，试图找出没有发现的或遗漏的证据。 3、对证据解释的技巧。 (借钱案例) 4、质证技巧，威尔曼已经说过。 特殊侵权的举证责任倒置问题 现实中如何抓住对方证据及证据证明目的的缺陷，合理的 质证中发问。 如：打井案例，无论何种回答的误区。又如银行资产包债 务中

　　的原件质证，学会从诉讼中的其他证据找出其自认行 为。 5、对同一证据不同法律关系的分析。(王鸣案)

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　　一、公司法的实务热点问题(一) 关于股权出资的实现路径。选择的理由 优先股问题。特点 目前共颁布三个公司法司法解释，第二和第三个司法 解释有很多特点。 1、公司解散与公司清算 (1)主体及当事人列明；被告；第三人。 (2)顺序。 (3)诉讼与非诉讼；公司解散的举证责任问题，消 极证据； (4)法律后果。

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　　(5)清算义务主体、股东、股份公司董事及控股股东。

　　(6)a.不成立清算组，赔偿责任。 b.怠于义务，无法清算，连带责任。 (7)清算完毕，股东认为股东或高管侵权损害公司股 东利益，再行起诉的，应予受理。 (8)清算议事机制，清算组利益关系人不参与表决。 无法有效决议，由法院决定。

　　(9)财产保全，影响清算时。

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　　(10)无法清算案件的审理。 (11)现有规定以启动清算规避破产法的情形及现状。

　　2、法人人格否认实践中的操作方式。直接诉讼与间接诉讼。

　　3、公司法司法解释(一)、(二)的补救规定

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　　(二)公司法司法解释(三)1、发起设立 (1)发起人以公司名义的合同，公司成立后， 公司应承担责任。发起人为自己利益且相对人 不是善意的除外。 (2)发起人以自己名义为公司设立而签，公司 履行或承认或实际享有权利，也应由公司承担， 否则，发起人承担。

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　　2、瑕疵出资 ①对其他股东的违约责任；

　　②资本充实责任；③损害赔偿责任； ④其他股东的连带责任； ⑤诉讼时效；

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　　⑥以受贿、贪污、侵占、挪用违法犯罪所得作 出资取得股权，应以拍卖或变卖方式处置其股 权；⑦非货币出资评估差价，为不完全履行出资义 务； ⑧实物及权利出资没有办理权属转移登记，已 使用，应责成补办。已补办完成，视为出资完 成。但已完成权属登记，未交付使用，主张不 享受相应股东权，应予支持。

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　　3、抽逃转移出资的方式： (1)将出资款项转入公司验资账户后，又转 出； (2)通过虚构债权债务关系，将出资转出； (3)制作虚假财务会计报表，虚增利润进行 分配； (4)利用关联关系，将出资转出； (5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

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　　注意：

　　(1)协助抽逃出资的股东、高管人员或实际 控制人对此负连带责任。 (2)第三人代为垫付出资，验资后抽回，第 三人责任以第三人在合同中是否明确为验资后 收回。4、股东除名 瑕疵股东经催告后未履行义务，股东会决 议可以除名。 债权人对除名股东的追索权。

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　　5、出资瑕疵股东权转让问题(1)受让人知道或应当知道出资

　　瑕疵，有补 缴义务。 (2)债权人对第一种情况有对受让人连带责 任请求权。受让人有追索权。 6、隐名股东 7、合同股权转让未办登记时，股权转让、质 押处分以及被冒名登记不承担责任。

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　　二、合同法的基本问题 实务：股权转让中的土地权证面积变化案例 王某某房产案1、合同法的原则规定：合同自由原则与合同公平 原则的对立统一。对意思自治原则的辨证理解。 2、超越代理权形成的合同及表见代理合同的效力 问题。3、合同解释的原则及其作用。

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　　4、无效合同中关于违反法律与行政法规禁止 性规定的理解。 5、建设工程合同。建设工程价款优先权问题 6、合同法与物权法 7、合同法司法解释(二)的主要内容 合同订立 (1)关于合同的成立争议 (2)悬赏合同在合同法领域有了规定，支持， 与物权法对应。

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　　(3)约定签订地与实际签字或盖章地点不符， 认定约定地为签订地。没约定签订地，而签 字盖章在不同地点，以最后签字盖章地为签 订地。 (4)摁手印，没盖章的情形 (5)经批准或登记才能生效的合同成立后， 义务方不作为，法院可判决相对人自己办理 有关手续，造成损失的予以赔偿。

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　　合同的效力

　　①格式条款中免除或限制其责任的内容 ②同一标的物的多重买卖合同 ③法律与行政法规禁止性规范问题 ④无权代理，被代理人已经开始履行义务的， 视为对合同的追认。因表见代理被代理人承担责任后，可向无权 代理人追偿损失。

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　　合同的履行 “明显不公平低价”的解释 合同权利义务的终止 ①后合同义务损失请求权规定； ②合同解除或债务抵消规定。实践中务必注意 这一规定。 ③情势变更原则的规定，根据公平原则，变更 或解除。

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　　违约责任合同法主要精神在第113条和114条。一个是 可预见规则，一个是对过高过低违约责任的 补救措施。 注意：违约责任与可预见规则的理解。

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　　买卖合同司法解释的新增要点 1、预约合同 2、标的物交付与所有权转移 3、违约责任 ①买卖合同对付款期限作出的变更，不影响 关于逾期付款违约金的约定，但起算时间应 相应变更。 ②因违约而解除合同后，继续主张违约责任 的，应予支持。

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　　③一方以对方违约主张违约金，对方以合同 不成立、未生效、无效或不违约等进行免责 抗辩而没有主张调整过高违约金的，法院应 就如不支持免责抗辩，是否需主张调整过高 违约金释明。 ④损益相抵规则、过错相抵规则，两规则的 意义。 4、所有权保留

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　　三、物权法实务热点问题解读 导 论

　　(一)基本概念

　　1、物 2、物权 3、物权法

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　　4、传统民法关于物权法的

　　体系。∣(1)所有权(自物权)→涉及共有、相邻、占有

　　物权 ∣ ∣ , ∣ ∣ ∣ ∣ ∣ ∟(2)他物权

　　∣ A、用益物权：经营权(土地、二权分离等

　　∣今天的物权法分为土地承包经营权、建设 ∣用地使用权、宅基地使用权) ∣ 地役权、 ∣ 典权 ∣ 地上权 ∣ B、担保物权：抵押权 ∣ 质权 ∟ 留置权

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　　5、物权与合同的关系。

　　6、中国现行物权法所采纳的原则：(1)物权主体平等原则 (2)物权法定原则 (3)物权转移对抗力原则 (约定俗成为公示 原则)(4)一物一权原则

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　　(二)中国物权法的立法进程。

　　(三)物权法为什么被复杂化。 物权行为理论、公示理论等的误区

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　　第一编 总则1、第6条规定及后续规定的辨证理解

　　2、关于物权预告登记及异议登记问题

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　　第二编 所有权(一)原有法及行政法规定与物权法规定的 比较1、关于征收补偿，和谐社会与权利社会的 要求 2、所有权中对公权占有资源的权利限制

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　　3、关于业主的建筑物区分所有权 物权法关于建筑物区分所有权司法解释要点①业主范围 ②业主基于对专有部分与特定使用功能的合理需要 ③住宅变经营性用房，利害关系人为题

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　　4、关于业主委员会的权利问题5、关于相邻关系 6、关于共有

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　　(二)关于所有权取得的特别规定

　　1、无权处分 2、善意取得(1)受让不动产或动产时是善意 (2)以合理的价格转让 (3)应登记的已登记，不需登记的已交付

　　3、关于悬赏广告

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　　第三编 用益物权(一)中国用益物权制度的核心 (二)动产用益物权及租赁 (三)关于土地承包经营权 (四)建设用地使用权 (五)地役权

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　　第四编 担保物权1、担保范围问题 2、担保合同的主从性：担保合同无效3、物的担保与人的担保同存时处理原则(1)有约定则从约定 (2)无约定或约定不明，又另分以下情况： 主债务人物的担保，债权人应先实现物的担保权； 第三人的担保则允许债权人选择

　　4、担保法第35条的废弃

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　　5、关于抵押权(1)抵押物的范围扩大 (2)乡镇村办企业厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权 抵押 (3)抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 (4)动产抵押 (5)抵押合同的生效与对抗效力 (6)抵押权与建设工程价款优先权 (7)房和地一并抵押规定 (8)抵押期间，抵押物转让，物权法与担保不一致，未经同意 不得转让

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　　6、关于最高额抵押担保(1)抵押设立前已存在的债权，当事人同意，可以转入抵押担保 范围； (2)抵押人与债权人可协商债权范围及额度，但不得影响其他抵 押权人利益

　　; (3)最高抵押担保的主债权转让，抵押权不转让，约定除外。 (4)最高额抵押担保可能引发的道德风险。

　　7、质押、留置、动产质押与权利质押，留置被设 定为动产。

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　　第五编 占有关于占有，原有民法未作重点，物权法已有 规定，原草案中明确区分了有权占有和无权 占有 设立占有的目的：(1)维护物的事实秩序而非法律秩序(权利秩序),即维 护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏； (2)是实现占有的公示功能，该功能仅适用于动产。

　　关于占有的性质：事实论、权利论

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　　谢

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