行政诉讼法部分复习资料

实在法的定义：由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其总称，以及包括相应社会行为规定的规定性文件。

权力与法有什么关系？

法是权力产生的一种途径

法的一个重要作用就是约束权力

权力控制不当会侵蚀法

公共行政与法之间有什么关系

?

公共行政需依法进行

行政中的自由裁量（准司法）

行政机关的立法权

道德与法之间有什么关系

?

调整对象不同

强制的途径不同

相互补充

大陆法系与英美法系的区别

法律渊源不同。大陆法系是成文法系，它的法律渊源不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位

法律结构不同。大陆法系中法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定

法官的权限不同。大陆法系的法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律

诉讼程序不同。大陆法系为纠问式。英美法系为对抗式（也称抗辩式）

与私法之分

法律思维方式不同。英美法系由于以判例法为主要法律渊源，法官和律师在适用法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、概括、归纳及比较，然后才能将最适当的法律原则运用到具体案例中去。而在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果

法的渊源

(一)宪法

母法

(二)法律

由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、国家主席签署主席令予以公布

（三）行政法规

国务院制定 、以总理令发布

（四）地方性法规

由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会或省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区

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所在地的市和经国务院批准的较大的市制定，并由大会主席团 、常务委员会发布

（五) 部门规章

由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定、由部门首长签署命令予以公布

(六)地方政府规章

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定、由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布

（七）国际条约

我国同外国或地区缔结或者我国加入的国际条约

如何适用法律文件：

上位法优于下位法

特别法优于普通法

新法优于旧法（后法优于先法）

法律规范的逻辑结构（构成要素）：

假定条件（适用条件）

指明一定的主体在什么情况和条件下适用该规范

行为模式（行为标准）

规定权利义务，即人们可以做什么、必须或应该什么、不得做什么。行为模式是法律规范中的最基本部分

法律后果

遵守或违反行为模式时要承担的后果。包括肯定性后果和否定性后果

仲裁的特点

:

民间性

自愿性

仲裁与否、仲裁事项、仲裁机关、仲裁地、仲裁员

选择仲裁后法院不会再受理

保密性

国际性

高效率性

一裁终局、裁决书自作出决定之日起发生法律效力

行政许可的设定权限：

全国人大及其常委会（以法律形式）——任何事项

国务院（以发布决定方式）——尚未制定法律的事项

省级、较大市人大及其常委会（以地方性法规形式）——尚未制定法律、行政法规的事项

省级人民政府（以规章形式）——可以设定临时性行政许可（因行政管理的需要，确需立即实施行政

许可，而法律、行政法规和地方性法规又尚未制定时）

较大市政府规章、国务院部门规章无权设定行政许可

地方性法规和省级人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、

资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

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《行政处罚法》规定的行政处罚种类

警告

罚款

没收违法所得、没收非法财物

责令停产停业

暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照

行政拘留

法律、行政法规规定的其他行政处罚。

行政处罚的设定

法律 ——各种行政处罚

行政法规 ——除限制人身自由以外的行政处罚

地方性法规 ——除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的行政处罚

规章 ——警告或者一定数量的罚款 （但罚款的限额由省级人大常委会规定，如1996年《广东省规

章设定罚款限额规定》）

上位法已有规定但下位法又需作出具体规定的（非设定），必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、

种类和幅度的范围内作出规定

行政处罚的适用条件包括：

行为人有违反行政法规范的行为

违法行为依法应受处罚（违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚）

行为人具有行政责任能力 （不满十四周岁的人、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违

法行为的，不予行政处罚）

未超过处罚时效（一般为两年，特殊的如《治安管理处罚法 》规定六个月内）

常见的行政强制措施的方式

限制公民人身自由

查封场所、设施或者财物

扣押财物

冻结存款、汇款

行政强制执行的常见方式

加处罚款或者滞纳金

划拨存款、汇款 行政处罚的种类 人身罚（ 资格罚 /能力罚/行为罚（责令停产停业，暂扣或者吊销许可证/执照，市场禁入等） 财产罚（罚款、没收违法所得或非法财物等） 申诫罚（警告、通报批评、取消荣誉称号等）

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拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物

排除妨碍、恢复原状

代履行

行政强制执行的种类

代执行：指义务人不履行义务时，由行政强制执行机关或第三人代替其履行，并由义务人支付执行费用。代执行的义务只能是他人可以代替的作为义务

行方式。执行罚一般适用于不可代替的作为义务和不作为义务

义务人不履行义务时，行政强制执行机关对其人身或财产施以强制力,以达到与义务人履行义务相同状态

行政强制措施的设定

行政强制措施由法律设定

尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由 、冻结

存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施

尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物 、

扣押财物的行政强制措施

法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施

法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定 法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定

事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由 、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

行政复议与行政诉讼的区别

性质不同：复议为行政行为，诉讼为司法行为

受理机关不同：行政复议的受理机关是作出引起行政争议的具体行政行为的行政机关的上一级机关，

少数情况下是原行政机关或特设机关；行政诉讼的受理机关则是人民法院

审查范围不同：行政复议既审查具体行政行为的合法性，又审查具体行政行为的适当性；而行政诉讼

一般情况下只审查具体行政行为的合法性

审理程序不同：行政复议遵循行政程序，除特殊情况，大都实行一级复议，原则上采取书面复议；行

政诉讼遵循司法程序，在审级上实行两审终审制，而且应组成合议庭开庭审理

国务院部门的规定

县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定

乡、镇人民政府的规定

行政复议的排除范围

行政法规和规章

内部行政行为（行政处分及其他人事处理决定）

居间行为 （对民事纠纷作出的调解或其他处理）

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行政复议管辖

对地方政府工作部门的行为不服的

——由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议（后者对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关必须适用 ）；申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议，省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理

对地方人民政府的行为不服的

——向上一级人民政府申请行政复议

对国务院部门或省级政府的具体行政行为不服的

——向该国务院部门或省级政府申请行政复议

对授权组织作出的行政行为不服的

——向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议

对派出机关的具体行政行为不服的

——向设立该派出机关的人民政府申请行政复议

对政府工作部门派出机构的具体行政行为不服的

——向设立该派出机构的部门或该部门的本级地方人民政府申请行政复议

对共同行政行为不服的

——向其共同上一级行政机关申请行政复议

对被撤销的行政机关的行政行为不服的

——向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请复议

行政复议特殊规则

复议不停止执行原则

和解：公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不

服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许

调解（制作行政复议调解书 ）：公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量

权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷

行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。

行政诉讼受案范围之不可诉行为：

（1）国家行为（国防、外交、宣布紧急状态、实施戒严、总动员等 ）

（2）抽象行政行为（公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件（不含规章）不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查）

（3）内部人事管理行为

（4）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为

（5）调解行为以及法律规定的仲裁行为

（6）不具有强制力的行政指导行为

（7）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为

（8）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为（如某地工商局要求开发商对其格式合同进行备案）

（9）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为（例如《行政复议法》规定：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 ）

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