民法第二章 民法的渊源与适用

第二章民法的渊源与适用
第二章民法的渊源与适用
本
章
主
要
内
容
第一节民法的渊源
第二节民法的效力
第三节民法的适用和解释
第二章民法的渊源与适用
掌握民法的渊源
领会民法的时间效力、空间效力与对人效力
掌握民法适用与解释的基本规则。
学习目的
学习重点
我国民法的渊源
民法的时间效力
民法的解释规则
学习难点
民法解释规则的具
体运用
第二章民法的渊源与适用
即民事法律规范的表现形式，为法官裁决案件
之依据。
一、制定法
二、习惯
三、国家政策
四、判例
五、法理
第一节 民法的渊源 第一节 民法的渊源
第二章民法的渊源与适用
亦称成文法，指我国不同国家机关根据法定职权和程序
制定的各种规范性文件以及我国缔结或参加的国际条约。
（一）宪法中的民法规范（？）
（二）民事法律
（三）国务院制定发布的民事法规
（四）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范
（五）特别行政区的民事规范
（六）国家机关对民法规范的解释
（七）国际条约中的民法规范
第二章民法的渊源与适用
1.许多民事权利源自宪法或获其规范
如：宪法第37条、38条、39条、40条、46条等。
2.确立基本经济制度的宪法规范中涉及财产权制度，
（宪法第8~13条）包括：
（1）财产所有权体制
（2）土地和其他财产的归属主体和形式
（3）对财产权利的保护与限制
第二章民法的渊源与适用
1、民法典/民法通则
2、民事单行法律
婚姻法、继承法、收养法、公司法、担保法、
合同法、著作权法、商标法、票据法、保险法
等。
第二章民法的渊源与适用
（三）国务院制定发布的涉及民事的行政法规
1、据全国人大及常委会授权所制定的涉及民事
法律关系的行政法规
一般含“暂行条例或规定”字样，待时机成熟提
请人大制定法律，如：
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例
2、为执行涉及民事的“法律”而制定的行政法
规
一般冠以“***实施条例”，如：
商标法实施条例
著作权法实施条例
中外合资经营企业法实施条例
第二章民法的渊源与适用
（四）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范
1、地方性法规
（1）为执行法律、行政法规，据本区域实情
作具体规定
如“浙江省著名商标认定和保护条例”
（2）针对地方性事务而制定的地方法规
如“浙江省核电厂辐射环境保护条例”
（3）先于法律、行政法规而制定的地方需要
的法规
如“宁波市物业管理条例（1998）”
2、自治法规
如“景宁畲族自治县水资源管理条例”
3、经济特区法规
如“ 深圳经济特区商事条例（2004修订）”
第二章民法的渊源与适用
1、香港特别行政区
如“业务转让（保障债权人）条例”
“放债人条例”
2、澳门特别行政区
如“澳门民法典”
第二章民法的渊源与适用
1.立法解释
2.司法解释
（1）解释
针对如何应用某一法律或对某类案件或问题如何
适用法律。
（2）规定
针对审判工作提出的规范、意见。
（3）批复
对高级人民法院等就审判工作中具体应用法律问
题的请示所作的答复。
第二章民法的渊源与适用
如：
联合国国际货物销售合同公约
船舶优先权和抵押权国际公约
国际油污损害民事责任公约
保护录音制品制作者防止未经许可复制其
录音制品公约
保护工业产权巴黎公约
商标注册条约
关于产品责任适用法律的公约
第二章民法的渊源与适用
指多数人对同一事项，经过长时间，反复
而为同一行为。
习惯成为法源的条件：
1、须有习惯存在
2、须为人人确认其有法之效力
3、须系法规所未规定之事项
4、须不背于公序良俗
5、须经国家（法院）明示或默示承认
第二章民法的渊源与适用
《通则》第六条：民事活动必须遵守法律，
法律没有规定的，应当遵守国家政策。
政策成为法源的条件：
1.须该国家政策所规范之事项为法律、法规
未定事项；
2.适用该政策不违反有关民事权利基本规定
第二章民法的渊源与适用
判例是有拘束力的法院判决。
国内现行法未明文规定判例为法律渊源
最高院公布一些具有典型意义的判例，
实际对下级法院具有指导作用
第二章民法的渊源与适用
法理是法学家关于法律问题的观点和学说。
国内法律未明文规定法理可作民法渊源，但法
院的判决书说理部分可对案件判决作法理分析。
司法机关运用法理裁断案件时的选择标准：
（1）多种学说并存，尽量采通说；
（2）新旧说并存，尽量采有说服力的新说；
（3）尽量采权威学者的学说。
第二章民法的渊源与适用
一、民法在时间上的效力
二、民法在空间上的效力
三、民法对人的效力
第二章民法的渊源与适用
（一）民法生效时间
（二）民法失效时间
（三）民法溯及力：原则上不具有，但有例外。
最高院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）
196.1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，
适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，
可以比照民法通则处理。
197.处理申诉案件和审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当
适用的法律或政策。
第二章民法的渊源与适用
参照《民法通则》处理纠纷
1986年9月10日谭甲从汪芳处代领了方某、
王某工资，但因汪芳工作疏忽，当时未叫谭签
字。后方某要求谭某交付代领工资，谭某否认
代领。但程某、韩某都能证明某代领。汪芳诉
求法院判决谭某返还代领工资。法院认为谭某
利用他人工作疏忽而贪财图利，造成汪芳财产
损失，属不当得利行为。但当时无明确规定如
何处理不当得利，而《民法通则》尚未生效。
后法院参照《民法通则》第92条规定：“没有
合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，
应当将取得的不当利益返还受损失的人。”判
决谭某将代领工资返还给汪芳。
的《民法
通则》来
审理？
什么是民法
的时间效
力？
本案中法院
为何能依
尚未生效
的《民法
通则》来
审理？
第二章民法的渊源与适用
（一）一般规则
我国民法适用于我国领土、领空、领海
及驻外使领馆、航行于外国领域的航空器与
船舶等。
（二）“一国两制”引发的特例
（三）民法的空间适用范围还因立法权力所
辖范围不同而有所不同
第二章民法的渊源与适用
(一)属人主义与属地主义
1.属人主义
本国人不论其身处何地，均适用本国法律。
2.属地主义
凡居住或置身于某国领域之人，不问其国籍，均受
该国法律支配。
（二）我国采以属地主义为主的折衷主义
民法通则第八条
在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法
律，法律另有规定的除外。
本法关于公民的规定，适用于在中华 人民共和国领域内的外国
人、无国籍人，法律另有规定的除外。
第二章民法的渊源与适用
一、民法的适用规则
二、民法的解释
第二章民法的渊源与适用
返回
（一）特别法优于普通法
（二）后法优于前法
（三）强行法优于任意法
（四）例外规定排除一般规定
第二章民法的渊源与适用
（一）文义解释
（二）论理解释
1.扩张解释
2.限缩解释
3.反面解释
（案例）