论选择性罪名的罪数问题

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论选择性罪名的罪数问题

【摘要】

选择性罪名是我国罪名中的重要组成部分，而对于其研究的主要问题集中于于选择性罪名的概念与罪数问题。通过分析其特征与分类，明确选择性罪名的概念；同时通过折中法，分析选择性罪名的罪数问题，最后根据选择性罪名的特征完善选择性罪名。

【关键字】

选择性罪名 数罪并罚 罪数 罪责刑相适应 折中

【前言】

选择性罪名作为罪名的重要组成部分，其在所有罪名中的比例高达30%，但是其罪数问题却只有选择性罪名一罪处罚，这使得在实践过程中出现许多问题，无法实现罪责刑相适应使人们在认识和理解上存在一定分歧。本文根据选择性罪名的特征，分析选择性罪名的分类入手，讨论其罪数认定，提出完善建议，最终实现量刑的规范化、科学化，体现罪责刑相适应的原则，彰显刑法的严肃性与合理性。

一、选择性罪名的概念

选择性罪名并非刑法所明确规定的法律概念，而在具体的司法解释中也没有对其进行过明确的定义，选择性罪名是根据实践需要由学界概括出来的，所以现在尚有一定的分歧。其中具有代表性的观点主要有

（一）部分学者认为刑法分则中选择性罪名罪状所描述的犯罪构成要件具有复杂性并且罪名在形式上着重于并列式，在使用时可以根据具体情况统一或者分解适用。

（二）有的学者认为选择性罪名就是在同一的刑法分则中描述数个不同的犯罪，数个犯罪之间存在密切的联系，行为人行为符合其中一个犯罪构成时，

则其构成一罪。如果行为为数个犯罪构成时也认定为一罪，而不进行数罪并罚。

（三）最后一种观点观点“在于选择性罪名就是一个罪名里，刑法同时规定出两种甚至两种以上的犯罪行为，或者是规定出两种甚至两种以上的犯罪对象，只要实施了其中一种犯罪行为，或者具有其中一种犯罪对象，也只按一个罪名来确定 罪名，不适用数罪并罚”。

由此可见，不同的学者对于选择性罪名的认识有很大的不同。第一种观点重点在于形式上的并列。第二种观点要求选择性罪名在内涵上具有一定的联系。最后一种观点就关注选择性罪名的类型。以上观点既有合理之处却又有一定的缺陷。

我们从选择性罪名的特征分析可以得到更为全面的选择性罪名的概念。

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（一）在形式上表现为在同一刑法条文中。这个很常见例如刑法125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中非法制造枪支、弹药、爆炸物与买卖枪支、弹药、爆炸物在同一法条中。

（二）在内涵上，选择性罪名中所规定行为或对象具有同质性即侵犯相同的法益，或者行为具有联系性，具有时间上的连续性。这种表现在选择性罪名中也十分常见例如125条中，制造、买卖、运输、邮寄、储存行为具有紧密的联系性而犯罪对象枪支、弹药、爆炸物具有同质性侵害相同的法益即国家对爆炸物的管理制度。

(三)在法律后果上，因为选择性罪名的行为对象具有同质性，其行为侵害了相同的法益，并且行为具有紧密联系，所以选择性罪名的法定刑也规定了相同的法定刑。

（四）选择性罪名中各个犯罪行为既可以单独使用也可以概括使用这是选择性罪名与其他罪名最明显的区别。

综上所述，选择性罪名可以认为是指刑法分则同一刑罚法规的罪状所规定的具体犯罪构成复杂，行为方式或者行为对象具有可选择性，既可以统一适用，也可以分解适用并且法定刑相同的罪名。

二、选择性罪名分类

（一） 选择性罪名的分类

1、对象选择的选择性罪名

此种情况的选择性罪名包含多个对象。例如拐卖妇女、儿童罪，包含了妇女和儿童两个对象，如果对象是妇女则为拐卖妇女罪，反之如果是儿童则为拐卖拐卖儿童罪，同时拐卖妇女和儿童则只定拐卖妇女和儿童罪一罪，而不认定为拐卖儿童和拐卖妇女两罪。

2、行为选择的选择性罪名

此时选择性罪名是包括数个行为。比如走私、贩卖、运输、制造毒品罪就包括了四种行为其所对应的对象只有一个即毒品，可以分解成多个罪名。触犯之后如同上述一样可以分解定罪为走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪，如果同时进行了走私、贩卖、运输、制造多个行为则概括认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

3、行为与对象同时选择的选择性罪名

罪名中既包括多种行为也包括多种对象，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，就包括了两种行为和四种对象，一个行为一个对象可以为盗窃枪支罪或者抢夺枪支罪，一个行为多个对象则可以是盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，如果多个行为一个对象那么就是盗窃、抢夺枪支罪。

（二）选择性罪名的认定

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选择性罪名的认定对于本文讨论选择性罪名的罪数问题具有极大的意义。罪数认定的前提在于罪名属于选择性罪名，而实践过程中将普通罪名错误认定为选择性罪名对于分析罪数问题产生错误引导。

根据选择性罪名的第二个特征可以得出选择性罪名确定的核心在于行为方式的是否相互联系或者行为对象是否具有相似的性质。如果行为方式之间没有相互联系性或者行为对象没有相似的性质则不能认为是选择性罪名。因为它们不具有选择性罪名的特征，不属于选择性罪名。那么举例分析：例如：刑法的302条：盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。盗窃侮辱尸体罪中盗窃行为与侮辱行为没有相互的联系性，且其侵犯法益也不同一个是侵犯了社会公共秩序另一个则是死者的人格尊严，那么将其作为选择性罪名并且适用同一幅度的刑罚那么明显不合理。将两种不具有相联系性或者同质性的罪名放在同一条款之内并且适用同一法定刑幅度是否适合，这都值得商榷。

其次我国刑法没有采取国外通行的明示式的罪名立法模式而是采用了暗示式的罪名立法模式，在刑事立法中罪名没有明定化，特别是当最高人民法院和最高人民检察院对罪名的一些司法解释还存在意见不相一致。这是因为在该罪名的确定上没有遵循选择性罪名的行为或者对象相联系为前提。这就使得选择性罪名一方面多如牛毛另一方面却又有悖常理。

所以，认定选择性罪名的关键在于司法明确选择性罪名，减少选择性罪名使得其更加合理。在现在情况下选择性罪名可以通过明确罪行的行为及对象及其各要件之间的关系，按照犯罪构成理论分析，确定其是否属于选择性罪名。

三、选择性罪名认定时存在的问题

罪数问题即确定犯罪的个数，即行为人的行为构成一罪还是数罪。正确的区分罪数微观上可以准确的定罪、合理量刑，宏观上对于维护司法的权威性与严肃性更具有重要意义。陈兴良教授曾经说过“罪数问题是很多刑法制度的交合点，是刑法学体系中理论性最强的一个问题，尤其是在我国刑法未对罪数问题进行规定的情况下“。通说认为，罪数的区分标准原则上以犯罪构成为标准，但遇到具体案情时，应当综合考虑行为所侵害的法益、行为的数量等个别化的事实，也要注意刑法的特别规定。

选择性罪名的罪数问题可以分成两部分进行讨论

（一）选择性罪名中有三种类型即一个行为对应多个对象、多个行为对应一个对象、多个行为对应多个对象。对于一个行为对应多个对象这种类型的选择性罪名，学者均认为其不应当进行并罚。因为这种犯罪只实施了一个犯罪行为，只能对其进行一次评价，而不能因为其侵犯了多个犯罪客体就进行并罚。

（二）对于多个行为对应一个对象的选择性罪名以及多个行为对应多个对象的选择性罪名是否应该并罚，则是众说纷纭，莫衷一是。主流的意见也有三种：

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1、否定说认为这两种选择性罪名不应该进行并罚，理由是这种选择性罪名中所存在的数个对象具有同质性而只是名称有所不同，数个行为则侵犯了相同的法益。同时认为选择性罪名的设置与适用在于排除重刑主义，不进行数罪并罚符合其设置的初衷。

2、肯定说的核心在于选择性罪名所概括的数种犯罪即使具有同质性，但是这并不能成为实施选择性罪名中多种行为不并罚的理由。因为同种数次犯罪行为无论是违法性还是有责性都是相同的，并且每次所侵害的法益都是相同的，这可以进行并罚，那么对于实施了选择性罪名的多种行为也可以进行并罚。

3、折中说认为选择性罪名能否并罚应当视情况而定，应当以能否符合罪刑法定原则为标准，如果能够实现罪责刑相适应，那么就不需要进行并罚，如果不能够实现罪责刑相适应，则应当进行数罪并罚。但是折中说对于何情况可以进行并罚以及并罚的原因并没有进行详细的论述。

所以我们可以看到否定说的缺点在于行为人实施一个行为和实施数个行为其法定刑的相同，这样的话对于抑制犯罪毫无益处同时罪责刑无法相适应。肯定说有一定的积极意义在于追求罪责刑的相适应，但是忽略了刑法分则中的选择性罪名的数额犯。例如毒品犯罪中，走私、贩卖、运输制造同一宗毒品中，数额犯的累计计算比数罪并罚刑罚更重，这就会使得采用数罪并罚反而不能够适用罪责刑相适应。

原则上折中说最具有合理性，但是其并未详细的论述何时、何种情况下进行并罚，具有一定的缺陷性。所以笔者认为实施选择性罪名中多种行为原则上不进行并罚，例外情况进行并罚，即不能够达到罪责刑相适应的情况下。原则上不进行并罚是由选择性罪名特征所决定即不同行为之间往往就有同质性或者相继性的特点，而意外进行并罚则是为了实现罪责刑相适应这一刑法原则。

（一）选择性罪名原则上不进行并罚。如果能够实现罪责刑相适应那么进行数罪并罚则完全没有意义，所以对于以下情况则可以不进行并罚。

数额犯。数额犯作为一种特殊的罪犯，其评价标准有“数额较大“和”数额特别巨大“等情况，当出现”数额特别巨大“时可以对被告人处以更高的法定刑。例如刑法140条生产、销售伪劣产品罪，销售金额5万元以上不满20万元的处二年以下有期徒刑或者拘役。销售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑。销售金额50万元以上不满200万元的，处七年以上有期徒刑；销售金额200万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑。这就使得罪责刑相适应，而不用进行数罪并罚。

刑法分则规定有法定刑升格条件的。例如刑法240条规定拐卖妇女、儿童罪其法定升格条件是拐卖妇女儿童三人以上，就要处罚十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，倘若情节特别严重，处死刑，并处没收财产。这种情况也可以不进行并罚，即使进行并罚也不能超过其升格后的惩罚力度。

法定刑规定有死刑或者无期徒刑的。我国刑法对于死刑和无期徒刑采取吸收原则，多个死刑和无期徒刑的只执行一个死刑或无期徒刑，而不再执行其他

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主刑。所以说如果采取数罪并罚没有意义，同时死刑作为极刑则应该慎用同时也能极大的震慑犯罪。

（二）进行并罚的例外情况。选择性罪名进行数罪并罚其意义在于实现罪责刑相适应同时彰显刑法的公平正义性，所以以下情况可以进行并罚。

首先，选择性罪名中关联性不强的两种行为。这种情况下应该认定为同种的数罪，对此可以进行并罚。因为关联性不强缺乏视为同质或者相继性的可能下那么将其视为两个行为就具有合理性，那么一个犯罪行为应当受到一次刑罚；如果实施了两个或两个以上的则应当进行并罚。这有利于进行准确的量刑同时实现罪责刑的适应。例如刑法的302条：盗窃、侮辱尸体罪，因为盗窃、侮辱两个行为关联性不强不具有同质性或者相继性，可以视为连个行为则可以认定为盗窃尸体罪和侮辱尸体罪进行并罚。

此时如何判断关联性成为问题的关键。此时可以通过以下方面来判断；首先多个行为是否基于概括的故意，如果相同故意则可以认定为具有关联性。其次各个行为的对象是否是同一对象，如果同一对象，则明显具有关联性。最后可以通过行为是否具有时间上的连续性。

其次选择性罪名仅有一个幅度的法定刑，那么在无法实现罪责刑相适应的情况下可以视情况可以对其进行并罚。

通过以上分析我们可以看到折中说通过弥补其缺陷可以很好地解决选择性罪名的罪数问题。

四、选择性罪名的完善途径

选择性罪名有其自身的优势，同时也有其弊端之所在，那就是在定罪量刑上存在一定差错，但是在无法达到具体明确的情况下，尽可能的减少选择性罪名的可以实现刑法的公正性、严肃性。

首先去除不合理的选择性罪名即不符合选择性罪名的特征。选择性罪名各个构成要件应当符合选择性罪名的特征，即具有同质性或者具有相继性。还是刑法的302条盗窃、侮辱尸体罪，盗窃与侮辱两个行为不具有相继性那么就不可能作为选择性罪名。还有刑法刑法446条战时残害居民、掠夺居民财务罪，居民人身安全与居民财产权完全不具有同质性，且法益侵害也完全不同，这样将其作为选择性罪名就有待商榷。 这些牵强的选择性罪名，其实有些是“两高”的法律解释。所以合理确定选择性罪名十分重要远比减少罪名有必要。

罪责刑无法相适应的选择性罪名应当去除。例如刑法第425条擅离、玩忽军事职守罪作为一条选择性罪名，其量刑就有不合理性。因为擅离属于主观故意，而玩忽则属于过失，那么将故意与过失同时规定与同一的法定刑幅度则颇为欠妥。所以说这样的选择性罪名应当将其分离作为两个单一罪名适用。

行为主体不同的选择性罪名应当去除。因为当选择性罪名犯罪主体要求不同时，表明其两款犯罪构成明显不同，则再将其视为选择性罪名就缺乏合理性。例如