“小产权房”存废问题的困境及解决思路探析

２０１３年１１月河南社会科学Ｎｏｖ．．２０１３第２ｌ卷第１１期ＨＥＮＡＮＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＳＶ０１．２１Ｎｏ．１１“小产权房＂存废问题的困境及解决思路探析

徐伟１，王克稳２

（１．江苏警官学院，江苏南京２１００３１；２．苏州大学，江苏苏州２１５００６）摘要：“小产权房”是我国实行二元土地制度的必然产物，市场对其需求巨大，政府则对其严厉限制——这也是＂－３下处理“小产权房”所面临的两难。正是基于法律困境难以突围、理论层面博弈激烈、司法实践困境多多等原因，“小产权房”的存废处－ｔ－ｅＪ难的境地。为此，我们必须在符合土地管理和利用总体规划、改革发展、注重保障农民利益等原则的基础上，对“小产权房”进行分类规制，并以允许集体建设用地使用权自由流转为突破口，走出“小产权房”存废的理论与实践困境。

关键词：小产权房；集体土地；城乡二元制土地结构；农民权益

中图分类号：Ｃ９３文献标志码：Ａ文章编号：１００７—９０５Ｘ（２０１３）１１—００９８—０４

２０１２年年初，国土资源部部长徐绍史严厉表态：今年开在以下几个方面的困境。

始试点的治理“小产权房”，将为下一步大规模的清理做准备％（一）法律困境难以突围

此言一出，本已广受关注的“小产权房”又被推向了风口浪针对近年泛滥蔓延的“小产权房”现象，国务院及国土资尖，围绕着“小产权房”存与废的问题，官、学、商、民各说各源部、住建部等多个部门纷纷出台行政规章和命令，其主要话，莫衷一是，而问题的解决也变得越来越紧迫。因此，如何内容包括：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不既能科学处理好“小产权房”的存与废问题，又能在现有的宪得到农村购买宅基地、农民住宅；对购买农村集体土地上建法框架内适度地进行探索与创新，具有重要的现实意义。基设的住房的城镇居民不得发放贷款；严禁为城镇居民在农村于此，我们将对目前关于“小产权房”存废问题论证的各派观购买违法建造的住宅发放土地使用证等。由此可见，中央在点进行简要梳理，对其存废问题面临的困境进行深入分析，对待“小产权房”问题上的立场是明确的，态度是坚定的，即并在此基础上提出解决“小产权房”问题应坚持的根本原则不允许“小产权房”存在，但问题是这些政策规定从法律效力和具体路径，以供学界和实务界参考。上看只是行政规章或是决定、命令，不属于法律、法规，法的

一、“小产权房”的存废困境及其原因效力位阶较低，缺乏更高层次的权威性和强制性。

“小产权房”这个概念并非严格意义上的法律用语，只是更高位阶的法律在“小产权房”问题上似乎也陷入了矛一个约定俗成的说法，实践中对于“小产权房”概念的界定仍盾抵牾的境地。正如王秩教授所言，“无论是从《宪法》还是然是众说纷纭，但一般认为“小产权房”是指在集体所有土地从《物权法》还是从相关法律的角度，‘小产权房’是否违规都上建造的，未缴纳土地出让金等费用，而面向本集体组织之值得商榷”。首先从宪法层面看，目前相关部门坚持取缔“小外的成员出售的房屋。由于其只有乡镇村委会所发的产权产权房”最坚实的法律依据就是《土地管理法》第六十三条证明，没有国家房管部门正式颁发的房产证（有房产证的房“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于屋俗称“大产权房”），因而被称为“小产权房”。在经历了２０非农建设”，其中非农建设转让包括建设用于出售的商品房，世纪８０年代中后期大力推广乡镇企业建设以及９０年代初期但根据《宪法》第十条规定，土地的使用权可以依法转让。集“圈地”建设开发区以后，中央猛然意识到耕地保护的刻不体土地所有权与国有土地使用权在宪法上具有平等性，只要容缓，以后的历届政府都三令五申禁止“小产权房”的开发和是合理使用都应当受到法律保护。而对那些经过集体组织流转，但治理成效甚微，“小产权房”甚至大有不断蔓延之合理规划建设的“小产权房”完全是对土地的合理使用，这与势。“小产权房”的存与废问题之所以难以根治，笔者以为存宪法精神是相符的。从《物权法》上看，第三十九条规定：“所

收稿日期：２０１３—０７—０３

基金项目：江苏高校优势学科建设工程资助项目（ＰＡＰＤ）作者简介：１．徐伟（１９７卜），男，江苏泗洪人，江苏警官学院讲师；２．王克稳（１９６４一），男，江苏南通人，苏州大学教授，

博士生导师。?９８?

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有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”因此，作为集体土地所有人的农民集体，自然有权处置自己所有的土地。另外，《土地管理法》第四十三条有除外规定：兴办乡镇企业，村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准可以使用集体土地。那么，村集体组织完全可以借用“村民住宅”的名义使用集体土地，再者，乡镇企业自然也不能排除房地产公司，只是公司

的融资方式各有不同而已。

（二）存与废的理论层面博弈激烈

一方面，目前持“废论”者的主要观点主要集中在以下几点：首先，“小产权房”的存在和泛滥会导致耕地流失，威胁粮食安全。这是反对“小产权房”存在最有力也是最为正当的理由，也的确存在这种可能性。“小产权房”建在农用地上，甚至部分建在耕地上，如果允许其存在和发展，必将加速我国

耕地减少的趋势，直接威胁国家粮食安全。其次，“小产权

房”的存在和泛滥必将导致农民失去基本生活保障。“土地中内含着一种高于或者优于经济价值的价值，即让每个公民都有饭吃，以保障公民的基本生存，我们称为社会价值””一。土地的价值在中国有着十分特殊的意义，农村土地不仅要养活中国人，而且还得为几亿农民提供就业和生存的最低保障，其承载的社会价值十分沉重。再次，“小产权房”的存在和蔓延将导致地方政权难以运作。由于“小产权房”的开发和建设无需缴纳土地出让金和相关税费，成本低廉，因此放开“小产权房”必然会冲击地方财政收入，城市基础设施建设将不再有财力展开，政府运转也会发生困难。

另一方面，持“存论”者的主要观点则主要集中在以下几方面：首先，“小产权房”的存在和发展有利于平抑房价，缓解保障房压力。不少学者认为，“小产权房”是治理中国畸形房地产市场的最好特效药，也是打破高度垄断的房地产市场的有效缺口。其次，“小产权房”的存在和发展有利于“三农”问

题的解决。论者认为，“小产权房”的合法化将有利于打破城乡二元制结构，加快城市化进程，推动城乡一体化发展。同

时，“小产权房”交易能够将农村和城市积极联系起来，使农村的基础设施得到很大发展。城市人口因“小产权房”而被吸引过来，会把城市文明带人乡村，另外，由于人口效应会创造大量服务业的就业机会，能有效吸纳农村剩余劳动力，促进农业结构调整，这就为建设社会主义新农村提供了契机。再次，“小产权房”可以作为完善我国土地制度的有益尝试。“所有权是最基本的物权类型，具有全面性，所有权的全面性又称完全性，所有人对于所有物，于法令范围内，得为全面

的，概括的占有、使用、收益和处分”ｎ－。而在我国现行的法律中如《宪法》《物权法》等都对这种集体土地所有权做出了大

量限制性的规定，从而在事实上剥夺了农村土地所有权主体对农村集体所有土地的最终处分权。通过为“小产权房”的“正名”可以间接赋予农村集体土地所有权以名副其实的权能，完善我国土地所有权的交易市场。

（三）司法实践困境多多

在农村土地和房屋大幅度增值的背景下，许多已经出售“小产权房”的农民单方撕毁协议，将买房者诉诸法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋。实际上，法院对于“小产权

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房”流转的处理也感到十分棘手。这是因为，一方面真正明确其性质的只是一些行政规章或是政策、命令等低位阶规范性文件，从严格意义上讲，很难说“小产权房”就是禁止流转的；但另一方面，法院判案司法要与国家法律政策相吻合，由于各地对于“小产权房”性质认定不同，这就导致各地司法实践中出现了较大的冲突，因此也常有情形相似但判决结果却大相径庭的现象出现。为解决此类司法难题，最高人民法院

出台的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务

的若干意见》规定：“对改变农村集体所有性质，改变土地用途损害农民土地承包流转行为，要依法确认无效。”该意见统一了司法实践的标尺，要求人民法院在对待此类房屋纠纷时要依法确认无效。但这一意见的出台并没有消弭实践中存在的争议，反而加剧了理论界和实务界的争议。另外，判决“小产权房”买卖合同无效虽然可以发挥司法应有的导向作

用，也可以制约潜在的房屋买受人，但社会效果实际看来也不太好，因为“诚实信用”是整个民法的“帝王条款”，法院如

此判决有可能导致在巨大的利益面前诱发违背诚信和故意违约行为的滋长，给本已脆弱的社会诚信价值观覆上阴霾。再者，这些“小产权房”大多有乡（镇）政府甚至有国土部门的发证，在民事判决中宣告违法，也就是意味着宣告乡（镇）政府或是国土部门的发证行为违法，极有可能导致针对乡（镇）政府或是国土部门的行政诉讼增加。

二、“小产权房”问题的学界争鸣及根本出路

从以上分析可以看出，“小产权房”存废之争议在于集体建设用地能否进入商品房市场，即用于建设用途的集体土地使用权能否向非集体成员转让。“小产权房”之所以面临法律困境，其根源就在于现行集体建设用地使用权流转制度。对“小产权房”的种种限制实质上也就是对农民集体所有的土地进行限制，“小产权房”问题，究其最深层次的原因还是土地制度的问题。所以要想从根本上解决“小产权房”问题就必须改革我国现行土地法律制度。

（一）“小产权房”根本出路的学界争鸣

如何从根本上改革农村土地制度，学界争鸣不已，提出了不同的主张和见解，综合起来，主要观点有三：

第一种，以刘俊教授为代表的集体土地所有权国有化理

论，即废除集体土地所有权，实行全部国有化。该学说认为，集体土地所有制存在着农民权利缺位、阻碍资源高效利用以及不利于土地规模化经营等制度痼疾，而土地资源的有限性和资源利用最大化的发展方向决定了制度设计必须有利于资源的最有效和最合理的利用，而“国家”无疑是有边界的最大范围内的比较配置。土地所有制的改革方向必然是比照国有土地将一切土地收归国有，而农民享有传统民法意义上的具有所有权意义上的土地使用权川。

第二种，以经济学家杨小凯、陈志武教授为代表的土地私有化主张，即废除集体土地所有制，实现土地私人所有。该学说认为只有农民拥有完全的土地所有权才能提高农民的地位，避免集体所有权含混不清、村官腐败，避免土地板结等问题。农民作为一个理性的经济人，在将自己的财富最大化的同时也能促进社会福利的增长。

第三种被称为“改良论”，该学说坚持以保留农村集体所

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有制为前提，对农村集体所有制的产权模糊性、土地要素流转机制缺位等问题主张改良、创新。“改良论”中由于主张不同又分为保持现有土地管理制度的改良和改革现有管理制度的改良。前者主张在坚持我国二元土地所有制结构前提

下，落实以“公共利益”为目的进行征收，并且要切实提高征

收补偿标准，推行税费改革，减轻农民负担。后者则主张既

要改变现有土地管理机制，允许集体土地使用权上市流通，

但为防止耕地流失也必须严格规范土地用途。

中国现行城乡二元制土地结构的形成有着深刻的历史背景，由于各方面条件的制约，私有制还不是我们的首选。而目前理论界提出的国有化或是私有化路径在理论及实践上存在诸多的困难。基于正当性、合理性和改革成本的考虑，在改良集体所有权和修改宪法实行国有化或是私有化的选择中，我们当然应该选择更具比较优势的改良方式。至于

企图简单地通过“公共利益”提高征收标准来改革现有制度，

笔者同样认为缺乏可操作性和合理性。因此，无论是从耕地保护、维护法制尊严，还是从保护农民和购房者的角度出发，“小产权房”问题，已经到了非解决不可的地步，再拖沓延迟、悬而不决必将愈发不可收拾。但如果草率作出决定有可能引起极大的社会波动，如何合情合理合法处理好现存的“小产权房”，已经成了一个十分棘手的问题。

（二）以土地性质甄别“小产权房”

在当下“小产权房”在全国范围内广泛存在的情形下，将它们一律作违法建筑物，拒不办理房屋所有权登记或是把房屋买卖合同一律确认为无效，使买受人返还所购房屋，甚至在全国范围内采用“一刀切”的强拆命令，效果未必最好，不如在坚持上述原则的基础上，将它们分门别类进行分类规制。基于此，本文拟按照“小产权房”所建筑的土地的性质对现存的“小产权房”进行分析，并因循这一思路提出相应的治

理建议。但考虑到简单按照土地性质来决定“小产权房”的

存废又不够科学全面，因为土地上建筑物的性质还应当考虑它的流转对象、开发目的、是否符合土地利用规划等因素，因而在具体处理时应当综合考虑。

第一，在农用地上建设的“小产权房”：具体包括占用耕地、林地和草地建设的“小产权房”。

对于农用地，国家严格限制其转为建设用地，实行特殊

保护。“小产权房”应该是也只能是在农村集体建设用地存量

内进行开发建设，空间上可以合并但总量上不能突破，不能

造成耕地减少。基于１３亿人口的粮食安全和经济社会的稳

定发展的考虑，耕地红线必须保持。占用耕地进行房屋建设危害了社会公共利益，违反了法律禁止性规定，因此对于这类“小产权房”一般应当予以拆除，但对于拆除费用过高、各项设施已相当完备、拆除后牵涉利益过广或是拆除后耕地的再耕作功能已基本丧失的“小产权房”，笔者以为应当将它们保留，对于违法违规的部门和个人应严厉追究其法律责任。

第二，在农村建设用地上建设的“小产权房”（包括占用

宅基地、乡镇企业用地、农村公共设施用地和公共事业用地的“小产权房”）。

（１）占用宅基地的“小产权房”，《土地管理法》并未禁止农村住宅和宅基地交易，只是规定“农村农民出卖、出租房屋

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后，再申请宅基地的不予批准”。实际上，明确禁止农民向本集体外的成员尤其是向城镇居民出售住宅的主要是国务院和土地行政管理部门的行政命令和政策以及最高人民法院的会谈纪要，根据相关行政规章、命令和政策的精神，此类“小产权房”属于法律禁止流转的房屋。但即便如此，笔者也认为应当分情况对待：对于在批准的宅基地上建成的房屋销售给城镇居民的，因为房屋建在合法取得的宅基地上，可见已符合土地利用总体规划，依法办理了相关审批手续，一般也符合村镇规划。标的合法，当事人意愿真实，只是违反了销售规定，笔者认为应当在由买受人缴纳“农村宅基地使用金”等相关税费后，颁发相应使用权证书和房屋权属证书，予以合法化。对于农村村民集中上楼腾出的宅基地上建造的

住宅，剩余部分或是全部出售给非本集体居民的情况，如果设计施工符合标准，应当要求其补办手续，缴纳相关费用后，

纳入保障房或商品房体系中。

（２）对于在乡镇企业用地、农村公共设施用地和公共事

业用地上的“小产权房”的处理。此类“小产权房”具有比较严重的危害性：首先是它破坏了土地利用规划，不符合土地规划用途；其次，目前农村基层民主发育尚不健全，各地普遍急功近利，在法律法规对此类土地流转尚无严格约束的情况下，贸然放开管制也就等于是变相鼓励集体经济组织与开发

商相勾结买卖集体福祉，必将在短期内使得农村土地遭受极

大损害，危害农民的根本利益。最后，乡镇企业用地、农村公共设施用地和公共事业用地具有特定的公益或发展目的，不得轻易挪作他用。从各地方先期实践经验来看，各地也大多禁止此类行为，如《成都市集体建设用地使用权流转管理办法》《广东省集体建设用地使用权管理办法》等。

第三，在未利用地上建设的“小产权房”：未利用地的自然条件较为恶劣，因此实践中几乎不存在将住宅建筑于未利用地上的情况。

三、解决“小产权房”问题的原则和具体思路（一）解决“小产权房”所应把握的原则１．符合土地管理和利用总体规划原则

土地是一种稀缺且不可再生的资源，世界各国都对土地利用实行了一定的限制，其中最常见手段就是制定科学的用２．改革发展原则

改革需要解放思想，突破陈规，创新发展，依法治国也应

当是依良法而治。在改革开放和市场经济高速发展的现在，

地规划。我国《城乡规划法》第一条就规定：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法０ｆｉｌｌ小产权房”建筑所需

要的集体土地无疑也应当符合土地管理总体规划要求，受到《土地管理法》的约束。建设用地使用权应当符合乡镇总体利用规划，对于符合土地管理总体规划的“小产权房”一般应

予以保护，而对于不符合土地管理总体规划的“小产权房”也要区分情况予以整治。

不断产生的新的社会关系和社会问题亟待调整和解决，“小产权房”问题便是其中之一。解决“小产权房”的制度改革与方案设计应当着眼于长远，站在逐步实现城乡一体化的高度上进行探索。这就需要立法机关审时度势，在改革试点和地

方立法的基础上，坚持科学立法、民主立法的原则，及时制定法律规范，而当国家一时难以制定出完备成熟的法律时，地方立法机关应在法律授权范围内进行有益尝试。

３．注重保障农民利益原则

“小产权房”涉及的利益群体广泛，但在处理“小产权房”

过程中处在第一保护序列的农民群体利益应得到最优先保证。“依附于集体土地的农民，在户籍制度的樊篱下，无从享受和城市人一样的国民待遇，而他们却要保护城市人在内的

所有人的粮食安全，因此只能将大多数土地限定于耕地甚至基本农田内的范畴内，在土地低收益的情况下为社会稳定无偿牺牲着自己的利益””Ｉ。从各种法律法规和政策上看，实际上农民享受着“所有者”和“主人”的名分却屡屡充当着“吃亏者”和“牺牲者”的角色，在目前“小产权房”存废问题上，农民群体已经成了“失语者”，在后续的处理问题上，应当更加关注他们的权益保障。

（二）解决“小产权房”存废问题之具体思路

笔者认为，在良好的制度设计和严格的政府监管的前提下，保护必要的耕地与鼓励集体土地所有者从事房地产开发并行不悖。一旦集体建设用地被盘活，“小产权房”问题也就不复存在了。允许“小产权房”人市流转并非空穴来风，而是具有坚实的理论和实践基础的。仅从制度设计层面看，“确

立我国新兴土地法律制度的总的思路，应是促进和保障土地由凝固的物向动态利用的财产转化”ｉｔｉｌ。集体建设用地是我

国土地制度的自我完善，这与我国土地法律制度的总体趋势是一致的。对于未来农村集体建设用地自由流转制度的构建，笔者在结合各省市的先期试点改革基础上，提出以下建议：

首先，应明确集体土地所有权主体和管理权主体。根据《土地管理法》《民法通则》和《物权法》的相关规定可以看出，

我国的农村集体土地所有权主体分别是农民集体、乡（镇）农民集体或乡（镇）集体经济组织，其所有权行使代表可以是村民委员会、村民小组、村集体经济组织或者乡（镇）集体经济

组织，其所有权经营管理主体可以是农业经济组织和村民委

员会。从中可以看到关于农村土地主体范围存在界定模糊、

概念界定混乱等问题。另外，村民会议作为村民实现直接民主的基本形式竟然被排除在经营管理主体之外，这使得村委会实质上夺去了集体的权利主体资格，在实践中也产生不少弊端。因此在未来设计土地所有权流转制度中需要明确集

体土地归集体的全体成员共同所有，在确定所有权经营管理主体时可以适当借鉴《公司法》中关于公司治理机制的规

定。明确村民大会作为本村的最高权力机构对本村的一切事项享有最终决定权和监督权，将村民委员会或者村集体经济组织明确为村民大会的具体执行机构，这样才能更好地对权力进行监督和制约，以维护本村村民的根本利益。

其次，应将商品房开发纳入集体建设用地使用权的内容

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中。《土地管理法》所规定的集体建设用地的用途并不包括商品房开发，各地颁布的“集体建设用地使用权流转管理办法”对于商品房开发也大多持否定态度。笔者以为，允许集体建设用地使用权入市必然要求土地资源按照市场来配置，如果不放开在非农用地上进行住宅建设，确立集体土地所有主体

权就变得毫无意义。当然，在集体建设用地上建设商品房的前提是必须符合规划，既包括严格把握住宅类型，禁止高档

住宅、别墅的建设，也包括按照土地利用规划进行建设，健全相关监督机制。

再次，应落实集体建设用地使用权的登记审查制度。虽然《土地管理法》规定了农村集体建设用地使用权的登记发证制度，但由于各种原因，我国农村土地登记发证制度普及率并不高，大部分地区还是靠乡土习惯约束。但集体建设用

地使用权如果入市流转的话，则必须到有关土地管理部门办

理登记，取得权属证明。这样做一方面可以防止土地的多重

转手，防止突破流转限制、损害农民利益，另一方面也可以有效规划调控，及时进行事后追惩。笔者建议，可以借鉴车辆

年检制度，对转让的集体建设使用权进行审查监督。

最后，应建立农村集体土地收益分配机制。集体建设用地流转后必然会产生大量的土地使用权出让金，也必然会打破原有的国有土地垄断土地一级市场的局面，造成地方和国家财政收入的骤减。因此，土地收益分配在符合社区全体成员的利益同时也要兼顾国家利益。笔者建议在集体土地流

转时有必要向国家交出一定的出让金或者增值税、所得税等。流转剩余的收益应当通过建立土地流转的专项基金用于改善农村社会保障体系，加强集体公用基础设施的兴建、

对土地资源的开发和保护等，在这方面成都等地已积累了有益经验。市县人民政府也要制定集体建设用地使用权流转收益的具体使用、分配和管理办法，确保农民得到实惠。

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责任编辑吕学文

（Ｅ—ｍａｉｌ：ｄａｌｉｓｈｉ—ｓｏｈｕ＠ｓｏｈｕ．ｃｏｍ）

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“小产权房”存废问题的困境及解决思路探析作者：

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年，卷(期)：徐伟， 王克稳徐伟(江苏警官学院,江苏 南京,210031)， 王克稳(苏州大学,江苏 苏州,215006)河南社会科学Henan Social Sciences2013,21(11)

1.杨华云 小产权房将"大规模清理” 2012

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本文链接：http://wendang.chazidian.com/Periodical_hnshkx201311028.aspx