PPP模式法律关系及主要风险Word

　　PPP模式法律关系及主要风险

　　风险控制部2015.11 宜昌

　　Ρ PPP项目合同体系主要包括前期协议、PPP项目合同、项目 公司相关协议、担保合同和工程建设合同等几大合同体系 ，其中PPP项目合同是整个合同体系的基础与核心。

　　前期协议Ρ 在项目前期，社会资本通常与地方政府先行签订备忘录、 框架协议或合作协议等意向性合同文件。政府方和社会资 本方是这类协议主体，协议内容相对简单，原则性较强， 主要是明确双方的合作意愿、业务领域和基本合作条件等 内容。这些协议具有一定的法律约束力，其确立的基本原 则在后期的正式合同中应当得到遵循。

　　PPP项目合同Ρ 首先，政府以招标方式选定社会资本方，双方通过合同谈 判确定边界条件，签订 PPP 项目合同。在该合同中，社会 资本方可以要求规定三个方面的特定内容：一是社会资本 方可以引进财务投资者或战略投资者，共同实施 PPP 项目 合同；二是 PPP 项目施工总承包，应由社会资本方全面实 施；三是项目公司成立后，社会资本方的权利义务由项目 公司承继。 Ρ 其次，项目公司成立后，政府或其授权的项目实施机构与 项目公司双方订立《项目实施合同》,约定各方具体的权 利义务及责任。这一合同也可通过签署补充协议的方式完 成。

　　项目公司相关协议，包括出资协议和公司章程Ρ 出资协议，或称股东协议。如 PPP 项目合同或其实施合同 规定可以引进财务投资者或战略投资者，则基金公司或其 他社会资本可以成为项目公司股东，股东之间相互约定各 自的权利义务。如社会资本与基金公司先成立合资公司， 再由合资公司与政府方成立项目公司，则需要在 PPP 项目 合同有明确规定。 Ρ 公司章程。这里涉及注册资本金与项目资本金的关系问题 ，还涉及股东回报及退出机制问题。

　　担保合同Ρ PPP 项目实施中，项目公司应为融资主体，与金融机构、 基金或其他资金提供方签订借款合同或融资协议。但融资 的关键是担保问题。项目公司可考虑以应收账款、收费权 和自身资产进行质押或抵押，在其难以实现的情况下再考 虑政府提供担保，最后才能考虑股东提供担保。 Ρ 政府提供付费担保机制应包括三个方面：一是将政府付费 列入政府财政预算和中长期财政规划，二是将 PPP 项目纳 入财政部或省一级 PPP 项目库；三是由地方人大出具跨年 度财政预算的决议文件。

　　工程建设合同关系，包括施工、设计、监理合同Ρ 对于施工合同，如社会资本方具备施工资质条件，则无需 再行招标，即可依据PPP项目合同的规定，与PPP项目公司 签订施工合同。该合同的一个关键

　　点是，工程施工可以进 行工程分包。工程分包可以提取管理费，且无需签订大量 劳务合同。 Ρ 对于设计合同，往往由政府招标确定，但前提是社会资本 方与政府之间存在委托协议。 Ρ 对于监理合同，应当由项目公司与监理公司签订，而不应 由政府方委托监理公司。

　　背景条款Ρ 具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的 背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体 系构成等。

　　原则条款Ρ 合同各方需就订立合同的主体资格及履行合同的相 关事项加以声明和保证，并明确项目合同各方因违 反声明和保证应承担相应责任；明确关于合同正文 、合同附件、补充协议和变更协议等效力优先次序 ，以及履约原则和违约处理原则。

　　主体条款Ρ 政府主体应是具有相应行政权力的政府，或其授权 的实施机构；社会资本主体应是符合条件的国有企 业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业， 或其他投资、经营主体。 Ρ 概括性地约定各主体的主要权利和义务(如政府方 依法监管权力和行使项目合同约定的权利，遵守项 目合同、及时提供项目配套条件、项目审批协调支 持等义务；社会资本主体按约定获得政府支持的权 利和按约定实施项目、获得相应回报的权利等，按 约定提供项目资金，履行环境、地质、文物保护及 安全生产等义务。)

　　项目公司组建与治理条款Ρ 明确项目公司的设立及其存续期间的法人治理结构 及经营管理机制等事项，如政府参股项目公司的， 还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、 出资方式等；政府股份享有的分配权益；政府股东 代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排等。

　　标的条款Ρ 主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项， 包括合作内容、合作期限、排他性约定及合作的 履约保证等。 Ρ 明确合作项目的边界范围以及政府为合作项目提 供的主要条件或支持措施。 Ρ 明确社会资本主体在合作期间获得回报的具体途 径以及合作各阶段项目有形及无形资产的所有权 、使用权、收益权、处置权的归属。 Ρ 合作期间内的排他性约定以及项目合同各方的履 约担保事项。

　　风险分配条款Ρ 由对风险最有控制力的一方控制相应的风险； Ρ 承担的风险程度与所得回报相匹配； Ρ 承担的风险要有上限。

　　执行条款Ρ 项目前期工作 Ρ 重点约定项目公司设立、管理架构组建，技术、 商业、财务和经济等方面的各项准备，实施方案 编制和审核以及合作项目前期工作内容、任务分 工、经费承担及违约责任等事项。 Ρ 对于政府开展前期工作的经费需要社会资本主体 承担的

　　,应明确费用范围、确认和支付方式，以 及前期工作成果和知识产权归属。 Ρ 各方在前期工作中违约行为的认定和违约责任。

　　Ρ 国务院已出台相关意见，明确要求平台公司剥离政府融资 职能，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政 府偿还。从法律上讲，政府平台公司系有限责任公司，其 支付义务并不必然成为政府义务，这种做

　　法人为地在社会 投资人与政府之间设立了一道防火墙。如由平台公司代替 政府直接与社会投资人签订投资合同，代替政府行使 PPP 合同中的付费或补贴义务，可能导致社会投资人投资回报 的责任主体位移，给社会投资人带来风险。

　　PPP项目中社会投资人(基金)的固定收益Ρ 国家大举推行 PPP 运作模式的背景下，社会投资人寻求基 金共同出资与平台公司设立合资公司，基金通过与社会投 资人约定资金的使用时间、使用成本和退出时的股权转让 来获取固定收益，其原理实际上突破了相关法律规定的股 东“风险共担、利益共享”原则。财政部等三部委《关于 在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见 》明确鼓励运用股权投资计划参与 PPP项目。因此认为， 在国家没有明确的法律禁止性规定的情况下，可以按照政 府最低需求保障对待。

　　PPP项目的价格调整Ρ 从六部委制定的《管理办法》列举的特许经营种类来看， 涉及到特许经营权的项目一般都包含了运营环节，社会投 资人需要参与项目的运营。根据《价格法》的规定，涉及 到关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、 自然垄断经营的商品价格等采用政府指导定价、政府定价 。对于采用政府指导定价、政府定价的价格调整应当建立 听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经 营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。

　　Ρ 对于特许经营类 PPP项目中经营价格适用政府指导价或者 政府定价的项目，由于其价格调整需要经过听证，征求多 方意见，价格调整存在不确定性。因此，投资合同中应同 时约定价格调整机制和政府补贴的调整机制，并约定两种 调整机制之间的联动关系。

　　PPP模式产业基金中劣后级基金与国有资产保值Ρ 在PPP项目中，产业基金参与PPP项目融资的情况非常普遍 。通常，产业基金作为一般合伙人发起专项基金后，根据 不同投资人对风险的偏好和收益预期，将基金份额划分为 优先级、普通级和劣后级，如果中央企业认购的基金份额 属于劣后级，那么这种做法与国有资产的保值增值是否冲 突？有观点认为，劣后级基金是一整套交易架构的一个方 面，而中央企业认购基金份额并设置交易的总体目的本身 就是为了国有资产保值增值。

　　项目公司的股权转让Ρ 因项目公司可能系国有控股公司，在政府付费完成后，其 股权转让是否进场交易存在疑问。有律师咨询过国务院国 资委产权处，得到答复是这类项目在明确约定股权回购时 间和价格的情况下，国有产权转让可以直接进行，而不进 产权交易所交易。

　　PPP合

　　同的争议解决Ρ 在纠纷处理方式上， PPP 相关合同是适用民法的调整范围 还是行政法的调整范围，存在较大分歧。 Ρ 针对《特许经营协议》,《最高人民法院关于适用〈中华 人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条中已 明确规定，政府特许经营协议属于行政诉讼的管辖范围。

　　Ρ 而针对《PPP项目合同》,相关政策指引均强调了PPP模式 是政府方与社会资本建立利益共享、风险分担及长期合作 关系，所以理应适用民法的调整范围。 Ρ 我们认为，在 PPP 模式的运作过程中，属于行政范围的应 通过行政诉讼来解决争议，属于平等主体之间的应通过民 事诉讼或仲裁方式解决争议，在纠纷管辖地的选择上，可 选择原告住所地法院管辖，或选择地方政府和社会资本方 注册地之外的中立的仲裁机构。

　　PPP合同的审计条款Ρ PPP 项目合同可约定“双方共同委托第三方审计机构(会 计师事务所),以其审定的价款作为政府支付的依据，不 重复审计”的条款，也可约定政府方采取跟踪审计方法计 算合同投资款，但应将过程审计的结果作为最终结算依据 ，防止出现二次审计，出现投资审减的结果。此外，对于 政府行政审计条款，应赋予社会资本方对审计结果的确认 权或异议权。

　　学者版本 法律变更风险Ρ 主要是指由于采纳、颁布、修订、重新诠释法律或 规定而导致项目的合法性、市场需求、产品 / 服务收 费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而对项目 的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致项目的中 止和失败的风险。

　　审批延误风险Ρ 主要指由于项目的审批程序过于复杂，花费时间过 长和成本过高，且批准之后，对项目的性质和规模 进行必要商业调整非常困难，给项目正常运作带来 威胁。

　　政治决策失误/冗长风险Ρ 是指由于政府的决策程序不规范、官僚作风、缺乏 PPP 的运作经验和能力、前期准备不足和信息不对 称等造成项目决策失误和过程冗长。

　　政治反对风险Ρ 主要是指由于各种原因导致公众利益得不到保护或 受损，从而引起政治甚至公众反对项目建设所造成 的风险。

　　政府信用风险Ρ 是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务 而给项目带来直接或间接的危害。

　　不可抗力风险Ρ 是指合同一方无法控制，在签订合同前无法合理防 范，情况发生时，又无法回避或克服的事件或情况 ，如自然灾害或事故、战争、禁运等。

　　融资风险Ρ 是指由于融资结构不合理、金融市场不健全、融资 的可及性等因素引起的风险，其中最主要的表现形 式是资金筹措困难。

　　市场收益不足风险Ρ 是

　　指项目运营后的收益不能满足收回投资或达到预 定的收益。

　　项目唯一性风险Ρ 是指政府或其他投资人新建或改建其他项目，导致 对该项目形成实质性的商业竞争而产生的风险。项 目唯一性风险出现后往往会带来市场需求变化风险 、市场收益风险、信用风险等一系列的后续风险， 对项目的影响是非常大的。

　　配套设备服务提供风险Ρ 指项目相关的基础设施不到位引发的风险。

　　市场需求变化风险Ρ 是指排除唯一性风险以外，由于宏观经济、社会 环境、人口变化、法律法规调整等其他因素使市 场需求变化，导致市场预测与实际需求之间出现 差异而产生的风险。

　　收费变更风险Ρ 是指由于 PPP 产品或服务收费价格过高、过低或者 收费调整不弹性、不自由导致项目公司的运营收入 不如预期而产生的风险。

　　腐败风险Ρ 主要指政府官员或代表采用不合法的影响力要求或 索取不合法的财物，而直接导致项目公司在关系维 持方面的成本增加，同时也加大了政府在将来的违 约风险。

　　法律专家版本 政府信用风险Ρ 政府信用风险指的是政府不履行或不适当履行合同约定的 责任和义务而给 PPP 项目带来直接或间接的危害。不少地方 政府合约意识淡薄，在签订合同时对自身的履约能力没有准 确的评估，从而导致合同签订后不能按照约定履行义务，这 不仅损害了社会资本的利益，还影响了 PPP 项目的顺利开展 和实施，甚至造成项目的终止或失败。

　　预算列入风险Ρ 财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力指引》第 二十五条规定：“每一年度全部 PPP 项目需要从预算中安 排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过 10% 。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体 比例，并报财政部备案，同时对外公布。” Ρ 鉴于此，未纳入地方财政预算的 PPP 项目，其资金来源没 有法律和财政上的保障，社会资本的投资回报风险较大。

　　项目立项风险Ρ 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十二条 规定：特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划 选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行 审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时 限，对于本部门根据本办法第十三条出具书面审查意见已 经明确的事项，不再作重复审查。实施机构应当协助特许 经营者办理相关手续。 Ρ PPP 项目如果未能获得政府相关部门的有关立项批文，未 能办妥规划等其他相关行政法律手续，难以顺利推行，甚 至可能被认定为违法项目。

　　合同主体风险Ρ 国务院《关于加强地方政府性债

　　务管理的意见》(国发〔 2014〕43号),强调剥离融资平台公司政府融资职能，融 资平台公司不得新增政府债务。地方政府新发生或有债务 ，要严格限定在依法担保的范围内，并根据担保合同依法 承担相关责任。 Ρ PPP项目合同是PPP项目的核心合同，约定政府与社会资本 双方的项目合作内容和基本权利义务。项目公司如与地方 融资平台公司签署合同，存在 PPP 合同主体风险。因此， 地方政府融资平台公司不宜成为PPP合同的一方当事人。

　　融资风险Ρ 财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》(试行)第 二十四条规定：“项目融资由社会资本或项目公司负责。 社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽 、合同签订和融资交割等工作。财政部门(政府和社会资 本合作中心)和项目实施机构应做好监督管理工作，防止 企业债务向政府转移。社会资本或项目公司未按照项目合 同约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终止项目合 同；遇系统性金融风险或不可抗力的，政府、社会资本或 项目公司可根据项目合同约定协商修订合同中相关融资条 款。”

　　Ρ PPP项目所需资金体量较大，项目公司未按照合同 约定完成融资，政府有权提取履约保函，乃至终 止项目合同，如此，项目公司将会承担融资失败 的风险。

　　融资担保风险Ρ 社会资本或项目公司融资，一般均被要求提供担保，承担 连带责任，在不能还款的情况下，需要承担担保法律责任 。因此，必须保障还款的来源，确保资金和收益按计划回 笼，防止资金链断裂而被追究担保责任，规避融资担保风 险。 Ρ 基金介入的 PPP 项目，对基金的回笼及收益保障，存在兜 底和不兜底两种情况，是否承担责任与基金的介入环节及 交易结构相关联。

　　增信措施落实风险Ρ 在 PPP 项目合同签订时，社会资本往往会要求地方政府提 供各种增信措施，如房地产抵押、土地使用权抵押、股权 质押、应收账款质押、信用保证、土地使用权出让收入还 款承诺和地方财政承诺函(担保函、安慰函)等等。前述 措施不能得到落实，合同将成为一纸空文，失去担保或增 信的意义。

　　回购风险Ρ 无直接担保是 PPP 项目的显著特征之一，回购风险可以说 社会资本绕不过去的课题。因此，要求政府提供担保确有 必要，督促政府履行主合同义务及承诺事项，并设定逾期 回购责任；亟需担保的应当提出担保要求，并督促政府落 实担保措施，办理相关法律手续，尤其是投资建设暂未列 入PPP项目库的项目。

　　企业家版本 政策法律风险Ρ 目前，在法律层级关于 PPP 项目的立法缺失，财政 部和

　　发改委发布的部门规章及规范性文件层级较低， 彼此之间存在一定矛盾，各省市出台的规范性文件之 间也在一定程度上存在稳定性、协调性问题，给 PPP 项目的合规运作带来影响。

　　信息失衡风险Ρ 在未能全面、真实地掌握项目所在地经济发展状况 、政府债务及财政收支状况等关键信息的情况下， 社会资本投资人将难以对 PPP项目的经济可行性、 运营期限、付费机制等问题进行科学的论证和决策 。

　　合同商务风险Ρ 合同是 PPP项目运作的依据，如果合同管理水平不 高、商务谈判能力不强，将可能出现合同关系不顺 、条款模糊不清，内容违规违法、表述有悖情理， 谈判大而化之、模式难以落地，以及保障条款缺失 、责任难以追索等诸多问题。

　　政府信誉风险Ρ PPP 项目能否运作成功，在很大程度上取决于政府 的信誉。从以往经验来看，政府承诺不能兑现、政 府超越合同约定干预项目实施、政府部门不作为以 及政府换届等问题，都可能给 PPP 项目的顺利实施 造成困扰。

　　政府支付风险Ρ 在政府付费及可行性缺口补助的付费机制下， PPP 项目能否收回投资，完全取决于政府财政支付能力 。而由于经济发展程度不同，各地政府的财政支付 能力也相差较大，如果政府负债过多或财政收入状 况不佳，必然削弱其支付能力。

　　融资筹资风险Ρ 运作 PPP 项目需要大量的资金，投资人的融资能力 将成为项目是否能如期建成的关键，投资人需要在 控制融资成本、资产负债率等指标的前提下，协助 项目公司取得足够的建设资金，保障项目顺利建成 。

　　资源整合风险Ρ PPP 项目涉及的主体和关系相对多元及复杂，既涉 及信息、资金、施工等内部资源的配置，又涉及对 金融机构、咨询服务机构等外部资源的利用。如果 不能有效整合内外部资源，将直接影响 PPP项目的 推进及实施。

　　项目实施风险Ρ PPP项目实施过程中，除关注传统的EPC总承包风险 外，更重要的是关注在项目公司层面如何对项目建 设全过程实施有效的管理，统筹、协调各参与方之 间的利益和关系，及时处理突发问题，稳健推进项 目实施。

　　风险控制措施 选择可靠的项目Ρ 子公司市场开发部及省域市场开发代表处负责PPP项目信息 收集、甄别及筛选，应当优先从地级以上城市和地区的 PPP 项目库中挖掘、遴选。公司市场开发部牵头组织投资、财务 、风险控制、生产管理、 PPP 项目管理等部门进行评审，从 源头规避风险。

　　进行项目运作策划Ρ 运作 PPP 项目，主要从合作模式、交易结构、融资方案、 投资回报、工程造价降造率、施工费用结算方式、政府支

　　付(兜底)方案、担保与保障措施式等方面研究策划。结 合项目具体情况灵活应变，执行一事一策、一点一策，采 用合适的合作模式和商业模式。

　　对政府和项目做初步调查Ρ 应当在参与项目前，对项目所在地的政府信用及政府财政 能力进行调查，了解当地的立法状况、项目立项情况、政 府涉诉情况等法律事项，将政府付费是否纳入当地财政预 算、项目财政资金需要获得何种审批、税收减免等纳入对 项目风险评价的考察范围。

　　设计好合同条款，抓好合同谈判Ρ 应当通过对商务条款和担保条款的周密设计，有效转移与 规避商业风险，保障合同条款合法合规。在与政府的商业 谈判中，应当严格遵循利益共享、风险共担的原则，通过 固化政府的支付和担保责任，争取可兑现的组合式保障措 施，促进政府方诚实守信、严格履约。

　　与基金及银行协商签署协议Ρ 通过寻找基金、银行等金融机构共同实施 PPP 项目合同， 可以有效降低企业的资产负债率，分担项目实施风险。银 行等金融机构的介入还可以提高对我方资金安全的保障。

　　设计立项、评审和决策的规则流程，严格执行Ρ 一是通过“新兴 (高端) 业务市场开发领导小组”对 PPP 项 目的立项评审， 二是通过“投资管理委员会PPP专委会” 评审，严格执行合同评审的规则与流程，三是通过“董事 长办公会”决策审批，层层把关，科学决策。

　　组织好项目实施Ρ 相关部门和单位要提高项目策划能力和项目运作能力，通 过项目公司协调好项目各参与方之间的关系，合理使用外 力外脑，有效整合各种资源，在风险可控的前提下，推进 项目实施。

　　建立PPP项目风险资金池Ρ 从每个 PPP 项目抽取一定比例的资金，作为风险资金，建 立公司PPP项目风险资金池，专款专用，避免因PPP项目的 经营风险与资金短缺风险影响公司的整体发展。

　　谢谢大家！