好思想又岂在朝朝暮暮 苏力亲校演讲全文 社会转型与中国法治

好思想又岂在朝朝暮暮 苏力亲校演讲全文 社会转型与中国法治

苏力

北京大学法学院教授，《法治及其本土资源》

发表时间：2015-04-03

关键字: 社会转型中国法治熟人社会陌生社会市场经济改革开放依法治国苏力谈

（注：本报道和演讲稿均经过朱苏力教授亲自校对并授权观察者网发表，照片由中信大讲堂提供。苏力老师委托观察者网转告读者：网上流传的速记稿错误颇多，请以此稿为准。）

苏力教授在演讲现场

【观察者网北京报道】“我觉得演讲就应该站着。”3月27日仲春之夜，在中国人民大学国学院讲堂，朱苏力教授以这句开始了【中信大讲堂·中国道路系列】第一讲，主题是《社会转型与中国法治》。

当过兵，做过工，60岁的苏力依然精神头十足。这位中国法学界的“洪七公”式人物，中国本位法治的思考者，当晚演讲风格可以用一句话描述：其言虽陈，其命维新。

说陈，只是因为其主要思路在十多年前出版的《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的？》等著作里都能找到。说新，是因为比起流行的教条，依然显得“新”。放在今天中国的大形势下，越发显出生命力。此番演讲，苏力也针对近年来的新情况做出了新回应。

开宗明义，苏力教授宣布要讲三个问题：第一，什么叫法治？第二，为什么中国社会转型会需要法治？第三，中国法治今后面临的问题，以及前景预测。

什么是法治？

我们是一个从来就缺少法治的国家吗？我们可能照搬他国法律吗？

苏力今晚反复强调的是，大家不要一想到法治就是要求政府出台这个法那个法，法治不仅仅是政府的事情。法治国家、法治政府、法治社会三者缺一不可。

“我们现在讲法治，好像只是国家通过制定法律来解决社会问题。其实法治在我看来，是一种社会有序的生活状态，整个社会的有序的生活状态。用中国人最习惯的话讲，就是方方面面都要有规矩。”

“从经济学上来说，国家管制经济生活不能过多，国家对社会生活同样只能管最重要的部分，要留下广阔的空间让社会生活富有活力地形成自己的规矩。”

这段话很容易令人想起哈耶克的观点。苏力曾经专门批判式地阅读哈耶克著作。在《变法、法治及本土资源》一文中就曾说道：“哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低限度。”苏力本人治学态度一向不偏不倚实事求是，对于哈耶克这样毁誉参半的极右翼知识人，他也能够加以合理利用。苏力强调，西方法学当然值得学习，但是要结合实际。

与手持哈耶克著作强制削弱国家、消解社会的撒切尔主义者不同，苏力始终反对照搬他国法条和书本观念的“变法”式改革，因为那样无异于革命，更糟糕的是，有可能成为知识分子在抽象观念笼罩下对下层国民展开的不自觉革命。在十多年前的《为什么朝朝暮暮》里，他就指出，以男（feng）性（sao）知识分子主导的婚姻法很可能就是对女性尤其底层女性的潜在伤害。

善讲中国法律故事的苏力，这次还是以一则婚姻例子开始切入法治秩序——

“我们举一个例子，最典型就是在城市生活当中，有很多同居的现象，但同居女性都会避免怀孕。什么时候才怀孕生孩子呢？就是领了结婚证以后。什么东西使她的行为改变？就是婚姻，一张结婚证。有什么区别？结婚时甚至感情未必比同居时候更深，同居也是住在一起，吃穿在一起，但为什么有区别？

为什么有区别，苏力娓娓道来（详细情况可以参考最后附上的演讲速记稿）。苏力还给了另一个脑洞大开的例子：卖淫嫖娼为什么不会在自家门口进行？虽然那样可以节约大量成本。然后引申到熟人社会瓦解与法治的关系。他说：“学问就在这些看起来很滑稽的问题上。”苏力治学往往常被人看作风格奔放，剑走奇锋，能从人所未想处发掘出闪光思想。在我看来，这并不是“滑稽的问题”。阅读过苏力《我和你深深嵌在这个世界之中（谈戴安娜之死）》、《为什么朝朝暮暮》等文章，就知道苏力对普通男女情感、婚姻、生活大事的深切关怀。即便是从立法的角度谈婚姻法得失，字里行间却透露出对一种对现代人的悲悯。他看着在传媒与所谓隐私权之间死去活来的大众，他看着那些被抽象的婚姻自由精神所指引的男女们，看见他们如何让自己的生活变的一团糟糕，他看着以解放为名的法律却如何无意中置女性于不利甚至悲惨地位??只有体解日常生活重负的人才会理解法治的真谛。

苏力话锋一转，开始谈当代中国法治任务的实质。

当代中国最大的法治是社会主义市场经济秩序

苏力认为，当代中国最大的法治就是社会主义市场经济秩序。

“对于整个中国来说，法治在七、八十年代很重要的一个方面是建设社会主义市场经济，要推动社会主义市场经济，就要法治统一，要打破可能的地方保护主义。而且这是相当成功的，中国法治最成功的也许是在这一方面。”

他以淘宝、京东为证据，说明地方保护主义已经很难存在；公司招人也很少看你是不是本地人。所以，今天谈法治恰恰是在社会主义市场经济已经初步成功的基础上来谈。这里暗藏着苏力的乐观主义，但乐观的基础是谨慎的思考和应对。

“整个中国的法治变革是因为市场经济的需求，因为市场经济把人、财、物，信息流动流动起来，使得社会秩序产生很多变化。市场经济是根本性的东西。”

他认为中国人的道德感没变，只是环境变了，过去基于熟人社会或者计划经济下单位关系的道德感不足以支撑市场经济下的人际交互。他说到出租车宰客问题，宰客对象都是外地人，这在任何国家都一样，欧美国家也会发生。因此是城市化和工业化对“规矩”提出了新的普遍性需求。但这个普遍性必须生发于中国的具体国情。从ATM机被打砸，地沟油，三聚氰胺奶粉，到师兄师妹关系，写留学推荐信，再到退休年龄之争??中国在苏力的细节里影影重重。市场经济需要新的人际规范，需要互惠规，而传统的侧重熟人间的道德伦理规范已经不足够。苏力强调，至少有一些新规则还没有现成可抄的，要顾及地方现实和具体情况。这当中尤其重要的，一个是城乡差别，一个是大国与小国的差别。

苏力对城乡差别的关心之细腻如同对婚姻的关心。他的《送法下乡》曾启发了很多青年学者。法律教条在农村产生的负面后果，朱苏力用两部电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》就一针见血地揭开了。今晚他说：

“中国还有一个农村问题，城乡差别。这可不是一个小问题，这里面包含着我前面讲的一个东西：经济生产方式决定法治怎么运行。城市前些年搞司法改革，其中之一是抗辩制，当事人双方出庭出示证据并辩论。当初改革时，我觉得很好；现在也支持。只是到农村一看，这个改革在农村行不通。因为，至少在中国的中西部，基层人民法庭就几乎完全没有律师，就没法抗辩。法官说‘下面进入法庭辩论阶段，什么是辩论呢？就是你们可以吵架，但别骂人。’你要把辩论这个概念跟一个农民讲清楚都很难。不懂法言法语，又没有律师代理，辩论不就会变成吵架吗？

苏力还例举内地基层法官司法考试考海商法，民族地区法官考英语，以及在没有空调的法院夏天法官穿法袍这类曾被普遍化的改革措施，批评那种不关注、研究中国情况，只考虑所谓国际接轨并过分强调普遍统一的做法。他反对迷信抽象的法条，反对以抽象法条来剪裁强硬的现实；认为那无异于另一种专制。市场经济是具体的，法治建设也应当是具体的。

市场经济的利益分化后果需要法治来承担。

“随着市场经济的发展，社会分层，大家许多利益上可能不太一致了，在1978年，大家都

很穷，大家都支持工作重点转移到经济建设上来，改革开放致富成为全社会的共识。但农耕社会个体间体能差距不会太大，因此贫富差别通常也就不大可能过于巨大，但在市场经济下，智力甚或各种天赋变得更重要了，今天一个歌手可能仅仅因嗓音的细微差别而收入显著优于其他才华丝毫不弱的歌手，市场对演员的偏好也会造成演员收入的差别巨大。这种情况是相当普遍的。这些问题都是改革之初不可能想到和设计的。而今天国家需要通过种种立法、行政规章的措施来解决。”

“执政党如何平衡不同的利益？包括环保问题，发展和环保的问题。污染防治和维持一些人就业的问题。污染当然要治理，但你还必须考虑如果把一个污染的工厂拆了，那里的劳动力怎么办，如果他们更多是中年人，主要是干体力活，他们的劳动力就很难转移到其他地方。这就会成为一个很大的问题，一个相当尖锐的问题，必须在立法、行政和司法上予以权衡的复杂问题。”

敢于说“政治不正确”的话

苏力几次说道：“我的话可能政治不正确，所以还请大家包容。”

在今天的中国，敢于面对事实，说出涉嫌“政治不正确”的实话，要比人云亦云的秀开明进步姿态珍贵。在演讲中他则谈到农村的男女平等问题。他说：

“我们现在的继承法，强调男女平等当然正确，儿子和女儿当然都有继承父母财产的权利，而且在城市里，许多人就一个女儿，不给女儿还给谁吗？但到一些地方的农村看看，如果家中有儿子和女儿，女儿都是不继承遗产的。但这并不是歧视女性的结果。只要深入了解一下，可以看出女儿不继承遗产是很合理对的。其中最主要的因素是，尽管法律上要求，但女性实际不必赡养父母。她们大约20岁左右就出嫁了，嫁出去30-50里路，即便很孝顺，却不可能天天回来，父母亲病了也不可能及时知道，予以照顾。不承担赡养的义务，因此不享有继承遗产的权利？权利义务是对等的。而且，女儿出嫁时，父母一般都会给她准备一份嫁妆，也就是说，她已经从家里的财产分割了一部分，带走了。父母去世后又回来分遗产，这就不太不合理??。民间这些规则其实很有道理，并不是歧视女性的产物。如果不理解法律的社会语境，强制推行城市的法律，恰恰可能破坏了农村的公平。现实生活中，当地的法官，在处理这种问题上，基本都一局了民间这一习俗。”

并非只关注所谓的落后地区或劳力阶层，苏力在对社会实践的关注中展示与我们想象不同的道理。他以一个律师在上市公司的遭遇说明，教条的法律人不懂得公司人的想法，还错以为对方没有是非观念。苏力鼓励法律人应该多去别的行业实践。

被看作具有保守倾向的苏力，对待“儒家复兴”却并不看好，他的理由是社会经济基础发生了根本变化，作为上层建筑的思想文化、法律制度甚至行为准则都一定会变化，人们的偏好也会有所变化。已然生活在市场经济中，出于高度流动的状态，我们怎么可能用儒家传统来规范社会。大部分在座的听众都能看懂英文，但有几个人能看懂尚书？对儒家的所谓了解，绝大多数人都是来自心灵鸡汤。

在听众提问阶段，苏力直面权力问题。有学生循着老套路问该如何把权力关进笼子的时候，他回答：这句话不能理解为权力就一定是坏的；权力大小本身都不是问题，问题是要让权力

的行使服从全社会的需要。事实上，法就得有牙齿，也就是要包含了强制力，如果没有强制力，太文明的执法，就只剩“文明”，没有执法，法治也就岌岌可危。但如何运用权力，这始终有一个分寸感的问题。

分寸感，这是阅读和聆听苏力的深切感受。在极化的舆论空间和抽象的行动主张里，持重的分寸感才是稀缺的德性。

他说，中国是一个大国，这个基本特点在人们探讨中国法治建设的时候经常会忘记，所以新加坡常常会被拿来当做成功治理的例子。但从另一角度看，新加坡对中国的借鉴意义不可能太大，新加坡的人口体量或面积也就是一个海淀区。一定要正视大国与小国的区别，理解这对治国理政，对法治的深刻和久远的影响。山川地形、格局划分、生产方式、民族问题、方言问题等等等等。就比如一个取保候审制度，小国搞，嫌疑人跑不到哪里去；但是在中国，通常只对本地人这么搞，对外地人就得前思后想，审慎多了，就怕他不知道跑哪去了，你根本找不到。

新常态下的保守与变法

如果说中国人的道德感没有变，是形势变了，那么苏力教授的思想如何面对这十多年中国形势的变化？会后笔者便以这个问题询问苏力教授。

苏力强调，和以往不同，第一，市场经济的成功发展使得民生成为政府法治的重点之一，教育、医疗、养老都需要法治。第二，市场经济导致的群众心理习惯该如何处理。动手术送红包是个典型，其实医生动手术刀那么忙，根本不大可能将手术对象与其家人送的空红包、红包的数量联系起来，更不可能在手术中真的区别对待，但重视人际关系的人就是要送，不送就不放心。这是对现代社会的不理解，不习惯，需要法治的长期规训。第三，交通和媒体传播改变了人们的风险感受，即有真实的，也有虚幻的。他用恐怖袭击和禽流感的例子来说明，原本一直存在的现象，因为强大的媒体，因为人们的视觉感知，使每个人的感受都更强烈了，风险感增大了，也更靠近了。

比起对城乡、区域、国别问题的权衡，在保守与变革之间思量才是苏力最深层的关切，也最体现其分寸感。严格说，这样的态度不是保守，而是审慎。

法律的变与不变关系是什么？他说：

“法治的另外一种表述，就是遵循先例。遵循先例的另外一种翻译方式就叫墨守成规。但是中国过去一百多年来最重要的任务，不是保守，而是要革命、改革和发展中国。因此中央反复强调，改革与发展是执政党执政兴国的第一要务。”“改革与法治之间实际上是有潜在冲突的。不少法律人认为，法治的难点是许多领导干部不守法。这类现象是有，但如果仅仅看到这一点，实现法治问题就会是伦理道德问题。但在我看来，最大的问题，比个别人的专断，甚至比贪污腐败更严重的问题吗，那就是如何在改革和法治之间保持平衡。想想，如果1978年我们就开始搞法治，改革怎么推进？人民公社制度怎么改变？难道要等到修宪？如何让当时的立法者真的明白并接受市场经济导向的改革？因此小平同志讲，先干起来再说”。“但如果真要矫情，确实可以说，改革没有遵守法治”。“改革就必须突破一些老规矩，一些已经写作法律的规定，甚至有时还可能把一些好的规矩突破了。也因此小平同志才讲摸着石头过河，