第24章法律与政治

第二十三章（24）法与政治

第一节 法与政治的基本关系

马克思主义认为，政治属于历史的范畴，它是人类社会发展到一定阶段的产物，随着阶级的产生而产生，并将随着阶级的消亡而消亡；政治同一定的生产方式相联系，它来源并服务于经济。

马克思主义还认为，政治是一个广泛的社会范畴，在不同的社会条件下，有着不同的具体内容。政治包含着丰富的内容，包括政治行为、政治关系、政治环境等；政治的核心是政治权利，而政治权利的结构形式运行方式则是政治体制；围绕政治权利，在一定的政治现实中活动着的是具有一定政治目标的政治关系的参加者（个人、阶级、政党国家等政治角色）。

一、政治的概念（教材386页）

为了维护或反对现行国家政权而进行的， 处理阶级关系、政党关系、 民族关系、 国家关系以及其他有关社会关系的活动。

二、法与政治的关系

一方面，法直接受政治的制约。政治优先于法，对法起引导作用。

另一方面，法有相对独立性，法对于政治的功能是客观存在的。

1、法直接受政治的制约，有什么样的政治制度、政治现实， 就有什么样的法， 法随着政治制度和政治现实的变化而变化

2、法律有其相对独立性，法对于政治的功能乃是不容磨砂的客观存在。

三、法对政治的功能

1、协调政治关系

2、规范政治行为

3、促进政治发展

从1954年到2009年，

作为最高立法机构，

全国人民代表大会对

中国的政治领域产生

了深远影响。

解决政治问题

第三节 执政党政策与法律

一、政党政策的层次性：总政策、基本政策、具体政策

政党政策：是指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。

二、政策和法律的关系

政策变更是中国历次修宪的动因。例如，随着中国经济政策的变化，1982

年、1988年、1999年、2004年的四次修宪逐步承认并保护非公有制经济。

第三节 执政党政策与法律

一、政党政策的层次性：总政策、基本政策、具体政策

政党政策：是指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。

三、政策和法律的关系

政策变更是中国历次修宪的动因。例如，随着中国经济政策的变化，1982

年、1988年、1999年、2004年的四次修宪逐步承认并保护非公有制经济。

（一）政策对法的作用

（1）党的政策是制定法律的基本依据

（2）实施法律不能脱离党的政策指导

（3）无法情况，可按党的政策办事

（二）法对政策的作用

（1）法律以国家意志的属性保证政策的实现

（2）法律以国家强制的属性保证政策的实现

（3）法律以国家规范的属性保证政策的实现

（三）法律与政策的不同（教材389-390）

1、体现的意志不同

2、表现的形式不同

3、制定的机构、程序不同

4、调整范围、方式不同

5、稳定程度不同

6、保障实施的力量不同

三、正确处理法律和政策的关系（教材392页）

第四节 法与民主

一、民主的含义：广义的，泛指在社会生活的各个领域中实行按照多数人的意志进行决定的社会活动机制。狭义，主要指国家制度层面的民主。人民当家做主。

二、民主的性质 ：阶级性、历史性、手段性与目的性

三、民主是法治的基础

二、民主是法治的基础

法治生存、发展和真正实现的政治条件和政治框架，只能是民主政治。

1、民主是法治的基础，没有民主就没有法治。

2、 民主的性质和内容决定了法治的性质和内容。

四、法治是民主的保障（教材395页）

1、民主成果必须经法治确认和巩固

2、民主只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度。

民主的制度化、法律化，既是民主的存在形式，也是民主的实现条件。

参考资料：

众所周知，中国建国后至改革开放之前的相当长一段时间内，政治对法律具有绝对主导性的地位，法律运作要服从意识形态的要求，在那个政治挂帅的年代，不仅法律，而且社会各项其他制度如土地制度、婚姻自由、生育制度等都必须要满足政治正确的要求。罪与非罪的区分等同于革命与反革命、敌我矛盾与人民内部矛盾和社会主义与资本主义的区分，法律标准和政治标准是统一的，无法区分。{1}53改革开放后，由于市场经济的发展，私人冲突的解决和市场预期的保障急需法律，于是法律被抬高到政治的高度，具有了重要的政治意义。但是国家政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性，政治在要求法律对社会经济和私法关系进行调整的同时，却面临法律系统对政治行为普遍化实施的合法性要求。在中国，政治对法律的理解被凝结在“政法” [1]这个概念中，至少在具有政治意义的社会领域法律仍然被政治统帅。当然，这是政治权力凭借垄断地位对法律共同体强加的自我理解。但是随着中国司法机构设置的完善、统一司法考试制度的实施、法官准入制度的改革以及法学教育的发展，法律系统会变得越来越具有独立性与自我生产性，越来越强调自我合法化、自我确认的统一性要求。而政治系统面对法律则采取了一种分裂性的态度：在具有政治意义的公法关系领域，仍然需要遵守政治逻辑，而在那些不具有政治意义的私法关系领域，就遵守法律。政治系统预设了政治禁忌，要求法律不得违反。这种对法律“取其精华，弃其糟粕”割裂法律的做法势必会与法律的

统一性要求发生矛盾，于是，一方面政治权力在社会生活中仍然具有强大的权威，另一方面法律共同体的合法化欲求面对着政治强力而无可奈何。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身整合不了的社会关系进行整合，另一方面为避免自身受法律约束又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能。政治系统在将其运作逻辑贯彻到法律中时，实际上却也会导致法律整体上对政治系统的功能意义的丧失，这种“欲拒还迎”的态度是在任何有着某种程度的法律自治性的国家政治对法律关系的一个基本特点，但是由于政治禁忌的存在，这种态度在中国的政治和法律运作中更加明显。

鉴于中国政治与法律这种暖昧不清的关系，因此首先从理论上澄清这一关系是很有必要的。国内学者对政法关系的论述都能明显地感受到政法之间的内在冲突，这种论述主要分为三大类：第一类论述力求对政治权力进行合法化规整，如中国有不少学者频频强调政治法立法的重要性 [2]，希望通过立法来规范政治权力。这类论述正确地强调了权力制约的紧迫性，但忽视了政治对于法律的支持性意义。第二类论述着眼于具有实践意识的法律共同体，这种理论过于强调法律的内在逻辑对政治逻辑的抵触，而没有看到政治对于法律的功能价值 [3]。第三类论述将政治与法律当成各自分离但又相互重叠的自治领域，但这种对于政治与法律关系的考察更多限于规范层面的功能列举，还没有深入到行动的实践层面。通过这种对政治与法律各自作用生硬列举式的强调，我们尚无法从中得知政治与法律的结构性联系机制与冲突是什么，以及两者在实践中的优劣地位 [4]。西方近现代思想家对于政治与法律关系的理解主要限于政法一体模式：要么是政治决定法律，要么是法律决定政治。这也难以解释中国的现象。就政治决定法律而言，霍布斯、边沁、奥斯丁的主权命令说 [5]，以及卢梭的人民主权说和公意说就是这方面的代表 [6]，这些学说的一个共同点是主权者可以任意决定法律内容，法律还只是作为纸面意义上的规范条文，法律尚不是一个行动系统，也即由法律人通过规范所解释的行动系统，在这种理论传统中，法律规范作为主权者的偶然性命令，其效力的延续性尚无法得以解释。法律作为书面性的规范，其内容可以由政治权力任意伸缩，对于那些不具有任意伸缩性的法律实践的决定性意义，并没有为当时的思想家所重视，如英国的普通法传统。就法律决定政治而言，洛克、潘恩、哈耶克，还有纯粹法学派的代表人物凯尔森等人的学说是这方面的代表，洛克、潘恩、以及哈耶克等人的法律理论认为任何政治行为都被要求应该有个“合法性”基础，政治系统的任何法外行动，即使有，也从法律上被否定，法律不允许任何超出法律之外的任何政治行动 [7]。而纯粹法学派的代表人物凯尔森则将国家当成一种法律现象，在他看来，国家是法律秩序的人格化，国家作为一个法律上的共同体不是一个和它的法律秩序分开的东西，政治科学和法学中的国家法律二元论是错误的。{2}203-205这些理论的共同点是：国家行政权力系统应有着完全的法律结构，一切政治行为应具有可预期性。以上学说与理论，我们耳熟能详，本文不做深入探讨。对于这些理论来说，不论是政治决定法律，还是法律决定政治，政治和法律都是一体的。就其原因，卢曼指出，“自近代早期以来就形成的悠久传统使我们在这里只看到一种统一的政治-法律系统。这主要是由于国家职能是一个既是政治的又是法律的概念。”{3}214 总的说来，这些理论目前尚无法对政治与法律在实践层面的关系作出清晰的论述。根据社会系统理论，在现代社会，政治与法律已经分化成独立自治但在结构上又相互联系的功能子系统，尽管中国法律系统的自治远没有达到法治国家的水平，但是法律系统的程序、规则与话语开始表现出自我生产性，开始难以被政治权力任意伸缩。因此社会系统理论既可以解释中国法律实践中的某些现象，也能对于中国法律系统不够自治提出一定的批判。“法是一身兼二任的东西，它既是知识系统，又是行动系统；它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，也可以被理解为建制，也就是一套行动规则。”{4}139与此类似，本文认为法律系统既是书面规范系统，也是社会行动系统，两者是相互决定的。只有将法律当成一个既包含规范也包含行动的社会系统，我们才能看到法律与政治在实践中的差异与互动。本文对政法关系的社会系统论解释正是这样一种视角。这样的界定对于本文的论述至关重要，因为作为书面规范系统的法律提供了法律与政治进行结构性联系的渠道，而作为社会行动系统的法律则为政治系统扩张权力普遍效力的同时也为其设置了结构性制约。本文将分析政治和法律在实践上的运作特点与差异，对政治和与法律关系做出基本的理论概括。在参照本文概括的理论基础上，本文对中国的政治与法律关系的现状和问题再做出解释，以期在学术上对中国的法治建设问题能有更多理解。

二、政治与法律关系的社会系统论分析：欲拒还迎

（一）政治与法律之间的社会分化

不论是政法一体模式，还是政法冲突模式，都难以单独全面解释法律与政治在结构性原则上的冲突与合作。尽管法律并不必然排斥政治，但是法律同样也不必然排斥经济与道德要求。法律系统具有程序性特征，通过“如果/那么”的条件性程式吸收社

会复杂性。{5}446-469这里的“如果”既可能是政治性的，也可能是经济性或道德性的。对于法律系统来说，其主要关心的是程序的连贯性，而不是实体内容本身。这实际上意味着法律与政治的实践逻辑是不一致的。在高度分化的现代社会，法律已经从政治系统中分离出来，法律系统和政治系统都是有着自己的独立的运作规则、功能和程序的系统。政治系统以权力为交往媒介，以作为具有集体约束力的决定为功能定位，有权/无权是政治过程自我生产的二元沟通图式，具有集体约束力的决定产生依赖于权力。政治系统的三个主要组成部分官僚行政机构、政党以及社会舆论在权力媒介的指导下构成相互决定的循环过程。{6}75这三个组成部分的互动以权力的维护与争夺为行动焦点，如每一个执政党都会极力维护权力，政府对舆论必须有某种程度的回应，无视民意会导致在选举中丧失权力，而在野党也积极诉诸民意试图夺取权力，社会舆论以人民主权为主要话语模式，这也类似于官僚行政机构与政党。法律系统以法律语言为交往媒介，以保障期待的稳定化为功能定位，合法/非法为法律过程自我生产的二元沟通图式，具有效力的法律决定源于合法性认定，在法治社会中，法律系统的四个主要组成部分法律规范、法律行为、法律过程以及法律学说在法律语言的指导下，相互决定，相互生产，形成了一个“超循环系统”。{7}49。法律系统的自我生产并不仅仅限于哈特的主要规则与次要规则的内部决定关系，{8}84这只是规范层面上的自我生产，规范、行为、学说与过程都存在相互决定的关系，如法官根据规范做出判决，而规范只有经过法官判决才能发生实际效力。又如，法律学说会影响到法官对于刑事罪名的判断，一个法律外行仅仅看法条在很多情况下是无法断案的，而必须学习理论；另一方面，法官遇到的意外情况无疑也会影响到法律学说，法官判决掌握了学说中无法掌握的信息，这一点促使法律学说为了更好地描述法律实践而进行自我修正。在分立的情况下，由于法律系统和政治系统运作规则的差异，政治系统完全有可能违背法律系统的要求从而导致法律系统的一些规范性应对措施，如对行政行为的违法性审查和违宪审查。同样，面对法律系统的保守性，政治系统也会有一些策略性的应对措施，如美国罗斯福总统在推行新政过程中，联邦最高法院否决多项立法，以至于罗斯福试图通过改组最高法院来调整法官的意识形态构成 [8]。政治与法律相互分立的同时也相互依赖，政治往往需要法律的功能支持，如解决经济纠纷，提供合法化辩护，同时，法律也需要政治对基本和平秩序的保障与对法律判决的强制执行，没有这一点，法律同样难以落到实处，但这不意味着政治应该控制法律，恰恰相反，这要求法律的功能分立。只有法律的功能分立且得到政治保障，法律才能为政治系统的要求提供实现机制与手段，才能对政治权力普遍化提供结构支持。卢曼认为：“只有当而且只要政治系统让法律成为法律，并且自己遵守法律，也就是不违法使用权力的时候，法律才作为政治的活动场所来使用。”{3}223本文认为，政治与法律之间是一种既相互排斥又相互利用的“欲拒还迎”的关系：政治既离不开对法律功能的工具利用，又想在法律碍手碍脚的时候踢开法律。下面具体分析政治系统和法律系统各自的实践逻辑、相互之间可能存在的结构性冲突与依赖。根据卢曼的社会系统理论，政治与法律在对环境的复杂性简化上存在三个方面的差异：物质维度、时间维度与符号维度。{6}64-65物质维度是指两者在调整行动关系的机制与方式的不同，本文将从功能角度来阐明这一点；时间维度是指两者在处理过去、现在、未来的关系上的不同，本文将从时间意识的角度来阐明这一点；而符号维度是指两者在面对其他主体时如何选择符号体系进行沟通，本文将从决定机制的角度来阐明这一点。

（二）政治和法律的功能差异

早期分析实证主义思想以及马克斯·韦伯关于法律的定义，都强调暴力强制对保障法律预期的根本性意义，以暴力为重要执行机制的政治在这一类法律理论中都有一种优先性的位置。这一类观点都有一个共同之处：法律的规范性期待的可靠性在于按照并由暴力强制行动。但是这样一来，我们就会发现与事实的不符合之处，如果法律的功能完全靠政治权力的强制来实现的话，那么法律在多数情况下就不能正常运行 [9]。法律的实施在多数情况下不需要暴力强制，也没有任何国家的警力、军事力量能够做到将暴力实施到每一个人。在法律系统中，只有刑事规范才得到国家主动的强制执行，而经验研究也表明，法律规范的实施主要依赖于个人的稳定期待，也即认为大多数人和自己一样都在平等遵守法律，以及相信政府具有有效打击“搭便车者”的执法能力 。大多数人遵守法律的动机主要不是惩罚的威胁，而来自规范性期待 。反事实性的期待不以具体个案中实际的赏罚计算为依据，例如各种版本的“彭宇案”对人们行动的恶劣影响主要就在于期待层面，而不是救助个别人的实际风险收益计算。基于这种情况，法律的功能就不能着眼于行为的现实层面，应该着眼于期待层面，只有这样才能将法律与主要功能在于有效地贯彻有集体约束力决定的政治相区分。{3}78当然，政治对法律的强制力支持，对提高法律预期的可靠性也很重要，但是在系统论的语境中，这是政治和法律基于各自功能的相互合作。由政治支持的强制力针对的是违反法律期待的情况，在这一点上政治对法律提供支持。在更多的情况下，政治强力是作为法律功能运作的一个可能背景而存在的，政治强力对于法律系统来说并不特殊。除政治强力外，道德、文化、经济都会对法律期待产生支持性作用。因此，法律的功能基础就不在于通过强制力解决纠纷，法律系统的功能基础主要在于对行动的期待，而不是对行动的现实控制。卢曼认为，“法律是规范性期望稳定化的功能远远